OPINIA PRAWNA w sprawie projektu ustawy – o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw oraz autopoprawki do tego projektu

Przedmiotem opinii przygotowanej przez adwokata Ewę Marcjoniak, adwokata Michała Rządkowskiego, adwokat Kingę Dagmarę Siadlak oraz adwokata Tomasza Wilińskiego jest ocena projektu ustawy – o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 867) z dnia 8 stycznia 2021 r., który wpłynął do Sejmu tego samego dnia. Nadto, opinia obejmuje autopoprawkę z dnia 19 stycznia 2021 r. do Projektu (druk sejmowy nr 867a), która wpłynęła do Sejmu w dniu 19 stycznia 2021 r.

 

 

POBIERZ [.pdf] Opinia druk 867_druk 867A

 

 

---

Słupsk, dnia 18 lutego 2021 r.

 

OPINIA PRAWNA
w sprawie projektu ustawy – o zmianie ustawy – Kodeks karny
oraz niektórych innych ustaw oraz autopoprawki do tego projektu

 

I. Przedmiot opinii

Przedmiotem opinii jest ocena projektu ustawy – o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 867) z dnia 8 stycznia 2021 r. (dalej jako: „Projekt”)[1], który wpłynął do Sejmu tego samego dnia. Nadto, opinia obejmuje autopoprawkę z dnia 19 stycznia 2021 r. do Projektu (druk sejmowy nr 867a), która wpłynęła do Sejmu w dniu 19 stycznia 2021 r. (dalej jako: „Autopoprawka”)[2].

 

II. Zakres proponowanych zmian

Projekt oraz Autopoprawka przewidują zmiany w czterech ustawach: Kodeksie wykroczeń[3], Kodeksie karnym[4], Kodeksie postępowania karnego[5] oraz Tarczy Antykryzysowej 1.0[6]. W pkt 1 Autopoprawki pojawiła się propozycja zmiany przepisów k.w. dotyczących zbiórki ofiar na uiszczenie grzywny lub poręczenie majątkowe (art. 57 § 1 k.w.).

W art. 1 Projektu zaproponowano zmiany w k.k. dotyczące przyjmowania instruktażu mającego umożliwić popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 255a § 2 k.k.) oraz przekraczania granicy RP w celu popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 259a k.k.). Ponadto, w pkt 4 Autopoprawki, wprowadzającym do Projektu art. 3a, pojawiła się propozycja zawieszenia biegu przedawnienia karalności czynów oraz przedawnienia wykonania kary w sprawach o przestępstwa i przestępstwa skarbowe na czas trwania epidemii Covid-19. Przepis art. 3a Projektu będzie miał wpływ na obowiązywanie norm k.k. dotyczących przedawnienia karalności przestępstw (art. 101 i nast. k.k.). Zmiana ta zostanie jednak omówiona w ostatniej części opinii, w której znajduje się ocena przepisów Projektu i Autopoprawki, mających charakter samodzielny, niedokonujący bezpośrednich zmian w innych aktach prawnych.

 

Odnośnie do k.p.k. art. 2 Projektu zakłada zmiany w zakresie: dostępu do akt zakończonego postępowania przygotowawczego (art. 156 § 5 k.p.k.), zabezpieczania danych informatycznych (art. 218a k.p.k.), doręczania zatrzymanemu postanowienia o tymczasowym aresztowaniu (art. 248 § 2 k.p.k.), regulacji dotyczącej listu żelaznego (art. 281 k.p.k. i nast.), doręczania oskarżonemu i pokrzywdzonemu odpisu aktu oskarżenia w formie elektronicznej (art. 338 § 4 k.p.k.), posiedzeń wstępnych (art. 349 k.p.k.). W pkt 2 Autopoprawki zaproponowano również zmiany w zakresie poręczenia majątkowego (art. 266 § 1 k.p.k.).
Z kolei w pkt 3 Autopoprawki pojawił się projektowany przepis art. 14fa Tarczy Antykryzysowej 1.0. odnoszący się do składów sądów w sprawach karnych.

Opinię podzielono na pięć części według poszczególnych aktów prawnych, do których odnoszą się projektowane zmiany (zob. pkt III-VII).

 

III. Zmiany w Kodeksie wykroczeń
(Autor: T. Wiliński) 

1. W art. 57 § 1 otrzymuje brzmienie:

„§ 1. Kto organizuje lub przeprowadza zbiórkę ofiar na uiszczenie grzywny orzeczonej za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, świadczenia pieniężnego, równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów, równowartości pieniężnej przepadku korzyści majątkowej, naprawienia szkody, nawiązki, poręczenia majątkowego lub zabezpieczenia majątkowego albo nie będąc osobą najbliższą dla skazanego lub ukaranego uiszcza za niego grzywnę, świadczenie pieniężne, równowartość pieniężną przepadku przedmiotów, równowartość pieniężną przepadku korzyści majątkowej, nawiązkę lub naprawia szkodę lub ofiarowuje mu albo osobie dla niego najbliższej pieniądze na ten cel, podlega karze aresztu albo grzywny.”

 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że proponowana zmiana art. 57 § 1 k.w. jest immanentnie związana z propozycją Projektodawcy dotyczącą zmiany zasad poręczenia majątkowego w postępowaniu karnym przez wprowadzenie nowego art. 266 § 1a k.p.k. Uzasadnia to łączne omówienie powyższych zmian w tej części opinii.

W Uzasadnieniu do Autopoprawki w obrębie art. 57 § 1 k.w. Projektodawca wskazał, że zmiana taka jest konieczna z uwagi na wejście w życie nowej ustawy dotyczącej zbiórek publicznych, tj. ustawy z dnia 14 marca 2014 r. o zasadach prowadzenia zbiórek publicznych (Dz.U. 2020, poz. 1672) w zakresie, w jakim pojęcie zbiórek publicznych odnosi się do zbiórek przeznaczonych na cel pozostający w sferze zadań publicznych.

Wskazał przy tym, że zmiana zmierza do wzmocnienia efektywności regulacji procesowej odnoszącej się do poręczenia majątkowego (zob. art. 266 § 1 k.p.k.). Projektodawca zmierza przy tym do całkowitego wyłączenia możliwości pokrywania poręczeń majątkowych z przysporzeń na rzecz oskarżonego albo innej osoby składającej poręczenie majątkowe, w szczególności pochodzących ze zbiórek ofiar
i dobrowolnych wpłat osób poza zbiórkami. Już samo użycie w zaproponowanym art. 266 § 1a k.p.k. niejasnego sformułowania „przysporzenie” będzie budziło wątpliwości interpretacyjne i natury konstytucyjnej.

Zdaniem Projektodawcy cyt. „wyeliminowanie z przepisu [art. 57 § 1 k.w.] znamienia publiczności pozwoli na objęcie zakresem penalizacji wszystkich form zbiórek (publicznych i niepublicznych), wszystkich sposobów ich przeprowadzania (w sposób tradycyjny, z wykorzystaniem ogłoszenia w prasie, radiu lub telewizji,  a także zbiórkę ofiar za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej) oraz umożliwi określenie w przepisie karnym szerokiego spektrum celów zbiórek, niezależnie od ograniczeń wynikających z obowiązującej ustawy o zasadach prowadzenia zbiórek publicznych. Podkreślić przy tym należy, że z punktu widzenia karygodności czynu stypizowanego w art. 57 § 1 k.w. nie ma znaczenia, w jakiej formie oraz w jaki sposób przeprowadzana jest zbiórka na cel, o którym mowa tym przepisie.”

W Uzasadnieniu do Autopoprawki wskazano, że cyt. „środek ten zakłada finansową odpowiedzialność oskarżonego, bądź innej osoby składającej poręczenie za prawidłową realizację przez oskarżonego jego obowiązków procesowych, w szczególności obowiązku stawiennictwa przed organem procesowym. Odpowiedzialność ta związana jest z ryzykiem utraty środków złożonych jako poręczenie majątkowe w razie nierealizowania przez oskarżonego tych obowiązków. W przypadku złożenia poręczenia majątkowego pochodzącego z przysporzeń na rzecz oskarżonego albo innej osoby składającej poręczenie, dokonanych na ten cel, następuje rozerwanie związku pomiędzy odpowiedzialnością a ryzykiem utraty środków, gdyż  oskarżony albo osoba składająca poręczenie nie ryzykuje utraty własnych środków, ale środków, które uzyskała wskutek przysporzenia pochodzącego od osób trzecich.”

Proponowane zmiany przepisów należy oceniać krytycznie, zarówno z uwagi na propozycję kształtu normatywnego przepisu art. 57 § 1 k.w., jak również z uwagi na uchybienie standardom legislacyjnym.

Projektowana zmiana zmierza do pełnej ingerencji w sytuację majątkową oskarżonego lub osoby składającej poręczenie majątkowe, co nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia z uwagi na charakter środka zapobiegawczego. Przedmiot poręczenia majątkowego w proponowanym kształcie nie może pochodzić
z jakiegokolwiek przysporzenia, a nie tylko z przysporzenia penalizowanego projektowanym przepisem art. 57 § 1 k.w. Takie rozwiązanie uniemożliwia pokrycie poręczenia majątkowego z pożyczek, kredytów zaciągniętych na ten cel, czy wręcz ze środków uzyskanych od znajomych celem pokrycia poręczenia majątkowego.

Istotą poręczenia majątkowego jest zabezpieczenie prawidłowego toku postępowania, a nie ingerencja w sytuację majątkową oskarżonego lub innej osoby poręczającej. Tym bardziej, że projektowana zmiana nakłada na poręczającego obowiązek dowodzenia legalności pochodzenia przedmiotu poręczenia. Jest to absurdalne i nieracjonalne. W istocie daje organowi procesowemu możliwość odmowy przyjęcia poręczenia majątkowego tylko i wyłącznie z powodu niewłaściwego udokumentowania legalności pochodzenia przedmiotu poręczenia – zazwyczaj środków pieniężnych. To kolejny populistyczny pomysł zmierzający wyłącznie do stosowania najsurowszego środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania i dający dodatkowe narzędzia prokuraturze.

Proponowane zmiany nie zmierzają do zwiększenia efektywności stosowanego środka zapobiegawczego, a do ograniczenia praw oskarżonego w postępowaniu karnym. Nie sposób bowiem akceptować zmian, które odwracają ciężar dowodu w postępowaniu i nakazują dowodzenie oskarżonemu, a co jeszcze bardziej absurdalne, osobie trzeciej wpłacającej poręczenie majątkowe, że przedmiot poręczenia majątkowego pochodzi z legalnych źródeł. W związku z tym rodzi się od razu pytanie, w jaki sposób to wykazać? Tego Projektodawca nie tłumaczy i  pozostawia do decyzji organu procesowego. Nie można zapominać, że organ procesowy nie powinien interesować się pochodzeniem przedmiotu poręczenia majątkowego tak długo, jak nie ma podejrzenia jego pochodzenia z przestępstwa.

W powyższym zakresie proponowane przepisy należy ocenić negatywnie.

 

IV. Zmiany w Kodeksie karnym
(Autor: M. Rządkowski)

 

1. W art. 255a § 2 otrzymuje brzmienie:

„§ 2. Tej samej karze podlega, kto w celu popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym uczestniczy w szkoleniu mogącym umożliwić popełnienie takiego przestępstwa lub samodzielnie zapoznaje się z treściami, o których mowa w § 1.” 

Projektowane rozwiązania mają na celu implementowanie do polskiego porządku prawnego przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2017/541 z 15 marca 2017 r. w sprawie zwalczania terroryzmu, zastępującej decyzję ramową Rady 2002/475/WSiSW oraz zmieniającej decyzję Rady 2005/671/WSiSW (dalej jako: „Dyrektywa 2017/541”).

Przepis art. 255a § 2 k.k. w proponowanym brzmieniu penalizuje zachowanie polegające na samodzielnym zapoznawaniu się z treściami mogącymi ułatwić popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym. Zatem nie tylko uczestniczenie w szkoleniu przygotowującym do popełnienia przestępstwa
o charakterze terrorystycznym będzie karane, ale również samodzielne gromadzenie i uczenie się z materiałów o tej tematyce. Takie przestępstwo ma być zagrożone karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności.

Proponowane brzmienie art. 255a § 2 k.k. według założeń Projektodawcy ma być zgodne z art. 8 Dyrektywy 2017/541 z uwzględnieniem jej motywu 11. Zgodnie
z nimi Państwa Członkowskie mają obowiązek penalizowania umyślnych przestępstw polegających na otrzymywaniu instruktażu w zakresie: (1) wytwarzania lub stosowania materiałów wybuchowych, broni palnej lub innych rodzajów broni; (2) albo wytwarzania lub stosowania trujących lub niebezpiecznych substancji; (3) albo innych metod lub technik w celu popełnienia lub przyczynienia się do popełnienia jednego z przestępstw terrorystycznych. Przez otrzymywanie instruktażu należy też rozumieć samodzielne zdobywanie wiedzy w powyższym zakresie np. przez Internet.

Opis powyższego zachowania sprawczego nie jest jednak zgodny z tym zaproponowanym w art. 255a § 2 k.k. Projektowany przepis posługuje się bardzo ogólnikowym sformułowaniem: „zapoznawanie się z treściami mogącymi ułatwiać popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym”. W porównaniu z art. 8 Dyrektywy 2017/541 jest to zwrot niedookreślony (podobnie: M. Mozgawa, Komentarz do art. 255a [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, Lex el. Nb 3). Nie wskazuje, co należy rozumieć przez takie treści. I mimo że w piśmiennictwie przedstawia się raczej spójne wyobrażenie w tej kwestii, które nie odbiega od rozwiązań unijnych (Z. Ćwiąkalski, Komentarz do art. 255a [w:] W. Wróbel (red.), A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II, Warszawa 2017, Lex el. Nb 9), to ze względu na specyfikę prawa karnego i zasadę maksymalnej określoności czynów zabronionych taka rozbieżność jest zupełnie nieuzasadniona.

Należy również zauważyć, że zakres pojęcia „przestępstwa o charakterze terrorystycznym” w rozumieniu art. 115 § 20 k.k. rozmija się z tym z art. 3 ust. 1 lit. a)-i) Dyrektywy 2017/541. Nie pozostaje to bez wpływu na zasięg oddziaływania proponowanego przepisu. Polski ustawodawca inaczej skonstruował definicję legalną tego terminu niż ustawodawca unijny. W art. 3 ust. 1 Dyrektywy 2017/541 wymieniono enumeratywny katalog przestępstw (np. porwanie, wzięcie zakładników, zajęcie statku powietrznego), które mogą zostać uznane za terrorystyczne, jeśli zostaną popełnione w celach sprecyzowanych w art. 3 ust. 2 Dyrektywy 2017/541. Takimi celami są: poważne zastraszanie ludności, bezprawne zmuszenie rządu lub organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania jakiegoś działania, poważna destabilizacja lub zniszczenie podstawowych struktur politycznych, konstytucyjnych, gospodarczych lub społecznych danego państwa lub danej organizacji międzynarodowej. Natomiast nawet popełnienie czynu w jednym z powyższych celów nie nada mu charakteru terrorystycznego, jeśli nie będzie on wymieniony w zamkniętym katalogu w art. 3 ust. 1 lit. a)-i) Dyrektywy 2017/541 (zob. motyw 8 Dyrektywy 2017/541).

Z kolei w art. 115 § 20 k.k., co prawda wskazano cele podobne do powyższych jako przesłanki warunkujące charakter terrorystyczny czynu, nie zbudowano jednak analogicznego katalogu przestępstw. Zamiast tego przyjęto, że może to być każdy czyn zagrożony karą pozbawienia wolności, której górna granica jest nie niższa niż 5 lat. Teoretycznie zatem to, co zostanie uznane za przestępstwo terrorystyczne na gruncie przepisów unijnych, nie musi być takim w Polsce. Problem istniał już wcześniej, podobne rozbieżności występowały pomiędzy polską ustawą karną a decyzją ramową Rady Unii Europejskiej z 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu, 2002/475/WSiSW (zob. art. 1 ust. 1 Decyzji Ramowej; por. J. Majewski, Komentarz do art. 115 § 20 [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Warszawa 2012, Lex el. Nb 3). Nie jest to zjawisko pożądane, zwłaszcza że celem implementacji norm unijnych dotyczących powyższej kwestii było zbliżenie do siebie definicji przestępstw terrorystycznych występujących w porządkach krajowych (zob. motyw 3 Dyrektywy 2017/541).

Zatem proponowany przepis art. 255a § 2 k.k. należy ocenić krytycznie. Nie spełnia on założenia Projektodawcy co do implementacji przepisów Dyrektywy 2017/541. Pomiędzy opisem czynności sprawczej przestępstwa opisanego w art. 8 Dyrektywy 2017/541 a projektowaną treścią art. 255a § 2 k.k. zachodzą niczym nieuzasadnione rozbieżności, które należy usunąć.

2. 259a otrzymuje brzmienie:

„Art. 259a. Kto przekracza granicę Rzeczypospolitej Polskiej w celu popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub przestępstwa określonego w art. 255a lub art. 258 § 2 lub 4, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.” 

W Projekcie pojawiła się propozycja zmiany art. 259a k.k. poprzez wykreślenie w przepisie zwrotu „na terytorium innego państwa”. W zamyśle Projektodawcy powyższa zmiana ma penalizować zachowania polegające na przekroczeniu granicy Polski w celu popełnienia na jej terytorium przestępstw terrorystycznych. Ma zatem również objąć podróż w kierunku RP.

Przepis w obecnym brzmieniu budzi istotne wątpliwości interpretacyjne.
W piśmiennictwie zauważyć można pewien dwugłos w odniesieniu do powyższej kwestii. Niektórzy prawnicy podnoszą, że przepis dotyczy tylko sytuacji, w której dochodzi do opuszczenia terytorium Polski, celem takiej podróży jest bowiem popełnienie przestępstwa w innym państwie. Na to stanowisko powołuje się Projektodawca (zob. Uzasadnienie do Projektu, str. 9).

Według drugiej grupy poglądów tak skonstruowany przepis nie wyklucza pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osób wjeżdżających do Polski w celach terrorystycznych. W takiej sytuacji jednak Polska będzie dla nich krajem tranzytowym (A. Lach, Komentarz do art. 259a [w:] V. Konarska – Wrzosek (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2020 Lex el. Nb 3; M. Mozgawa, Komentarz do art. 259a [w:] M. Budyn-Kulik i in., Kodeks karny. Komentarz aktualizowany, Gdańsk 2020, Lex el. Nb 6). A contrario wykładnia literalna przepisu mogłaby sugerować, że odpowiedzialności karnej nie będzie podlegało odbycie podróży w celach terrorystycznych w kierunku RP, jeśli przestępstwo terrorystyczne według zamierzeń sprawcy miałoby zostać popełnione na jej terytorium (A. Herzog, Komentarz do art. 259a [w:] R. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis el. Nb C.I.).

Projektodawca przez zaproponowaną zmianę chce osiągnąć dwa cele. Po pierwsze, rozwiać powyższe wątpliwości interpretacyjne. Po drugie, dokonać właściwej implementacji przepisów Dyrektywy 2017/541 dotyczących podróżowania w celach terrorystycznych.

Zrealizowaniu powyższych celów ma służyć implementacja do krajowych porządków art. 9 ust. 2 Dyrektywy 2017/541, zgodnie z którym Państwo Członkowskie jest zobowiązane do penalizacji jednego z czynów wskazanych w tym przepisie. Dyrektywa 2017/541 wskazuje na dwa alternatywne rozwiązania, które może wybrać Państwo Członkowskie.

Pierwsze to kryminalizacja podróży do Państwa Członkowskiego: (1) w celu popełnienia lub przyczynienia się do popełnienia jednego z  przestępstw terrorystycznych, o których mowa w art. 3 Dyrektywy 2017/541; (2) w celu uczestniczenia w działaniach grupy terrorystycznej ze świadomością, że takie uczestnictwo będzie stanowiło wkład w działalność przestępczą grupy, o której mowa w art. 4; (3) lub w celu prowadzenia lub odbycia szkolenia na potrzeby terroryzmu, o którym mowa w art. 7 i 8 Dyrektywy 2017/541.

Drugie rozwiązanie to penalizacja działań przygotowawczych podejmowanych przez osobę, która już znajduje się na terytorium Państwa Członkowskiego, z zamiarem popełnienia lub przyczynienia się do popełnienia jednego z przestępstw terrorystycznych, o których mowa w art. 3 Dyrektywy 2017/541.

Projektodawca proponując nowe brzmienie art. 259a k.k. wybrał opcję pierwszą. W obu powyższych przypadkach chodzi jednak o przybycie do danego Państwa Członkowskiego lub podejmowanie zabronionej aktywności na jego terytorium. Co istotne, przepisy nie uzależniają odpowiedzialności karnej sprawcy z tytułu podróżowania w celach terrorystycznych od jego zamiaru popełnienia przestępstwa terrorystycznego na terytorium państwa, do którego przybywa. Zatem nawet przekroczenie granicy Państwa Członkowskiego, które w zamiarze sprawcy ma być tylko tranzytowym, będzie mogło rodzić jego odpowiedzialność karną na terytorium tego państwa. Natomiast kwestia opuszczenia Państwa Członkowskiego i odbycia podróży do innego państwa w celach terrorystycznych jest uregulowana w art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2017/541. Powyższe rozwiązania uzupełniają się nawzajem, tak żeby objąć sankcją wszelkie formy podróżowania w celu popełnienia przestępstwa terrorystycznego, niezależnie od tego, gdzie skutek przestępstwa miałby nastąpić.

Mogłoby się zatem wydawać, że projektowany przepis art. 259a k.k. jest zgodny z treścią Dyrektywy 2017/541. Po wykreśleniu z obecnie istniejącego przepisu wyrazów „na terytorium innego państwa” nie będzie już budziło wątpliwości, że norma obejmuje wszystkie formy pokonywania granic, zarówno przybycie do kraju, jak i jego opuszczenie. Dla przypisania odpowiedzialności karnej irrelewantne będzie również to, czy przestępstwo terrorystyczne miałoby zostać popełnione w Polsce, czy w innym kraju. W powyższym zakresie proponowane brzmienie art. 259a k.k. jest zgodne z założeniami ustawodawcy unijnego.

Uzasadnione wątpliwości w pozostałym zakresie budzi jednak różnica pomiędzy opisami czynności wykonawczych przestępstw z art. 259a k.k. oraz art. 9 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2017/541. Jest to po części spowodowane sformułowaniem przez polskiego ustawodawcę definicji przestępstwa o charakterze terrorystycznym (zob. art. 115 § 20 k.k.) w sposób odmienny od tego przyjętego przez ustawodawcę unijnego (zob. art. 3 Dyrektywy 2017/541). Problem został omówiony na str. 5 – 6 niniejszej opinii.

3. W art. 259b pkt 1 otrzymuje brzmienie:

„1)    popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub przestępstwa określonego w art. 255a lub art. 258 § 2 lub 4 i ujawnił przed organem powołanym do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnienia czynu lub zapobiegł popełnieniu zamierzonego przestępstwa”

Projektodawca zaproponował usunięcie z przepisu art. 259b pkt 1 k.k. sformułowania: „na terytorium innego państwa”, co jest powiązane z propozycją, aby również w przepisie art. 259a k.k. usunąć ten sam zwrot. Zdaniem Projektodawcy pozwoli to zachować spójność przepisów k.k. (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 9). Przepis art. 259b k.k. statuuje podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec sprawcy przestępstwa z art. 259a k.k. Chodzi zatem o sprawcę czynu polegającego na przekraczaniu granicy RP w celu popełnienia przestępstwa terrorystycznego.

Wobec proponowanej zmiany art. 259a k.k. obejmującej penalizację przekraczania granicy RP także wtedy, gdy sprawca zamierza popełnić przestępstwo terrorystyczne na jej terytorium (zob. uwagi do art. 259a k.k., str. 6 i nast.), należy przyjąć, że projektowane brzmienie art. 259b k.k. jest prawidłowe. Można jedynie dodać, że ustanowienie samodzielnych przesłanek nadzwyczajnego złagodzenia kary dla sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym jest zgodne z normami unijnymi, w tym z art. 16 Dyrektywy 2017/541.

V. Zmiany w Kodeksie postępowania karnego

 1. W art. 156:

a) w § 5 zdanie pierwsze otrzymuje brzmienie:

„§ 5. Jeżeli nie zachodzi potrzeba zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania lub ochrony ważnego interesu państwa, w toku postępowania przygotowawczego stronom, obrońcom, pełnomocnikom i przedstawicielom ustawowym udostępnia się akta, umożliwia sporządzanie odpisów lub kopii oraz wydaje odpłatnie uwierzytelnione odpisy lub kopie.”,

b) po § 5a dodaje się § 5b w brzmieniu:

„§ 5b. Przepis § 5 stosuje się odpowiednio do udostępniania akt zakończonego postępowania przygotowawczego.” 

W Projekcie zaproponowano znaczne skrócenie i przeredagowanie przepisu art. 156 § 5 k.p.k. Przepis art. 156 § 5 k.p.k. ma zostać skrócony o tę część, która odnosi się do uprawnień pokrzywdzonego do przeglądania akt postępowania przygotowawczego. Proponuje się usunięcie następującej części: „(…) w wypadku odmowy udostępnienia akt pokrzywdzonemu na jego wniosek należy poinformować go o możliwości udostępnienia mu akt w późniejszym terminie. Z chwilą powiadomienia podejrzanego lub obrońcy o terminie końcowego zaznajomienia z materiałami postępowania przygotowawczego pokrzywdzonemu, jego pełnomocnikowi lub przedstawicielowi ustawowemu nie można odmówić udostępnienia akt, umożliwienia sporządzania odpisów lub kopii oraz wydania odpisów lub kopii. Za zgodą prokuratora akta w toku postępowania przygotowawczego mogą być w wyjątkowych wypadkach udostępnione innym osobom. Prokurator może udostępnić akta w postaci elektronicznej”.

Usunięcie powyższego fragmentu spowodowałoby to, że prowadzący śledztwo lub dochodzenie mógłby odmówić pokrzywdzonemu dostępu do akt postępowania przygotowawczego na każdym jego etapie powołując się na potrzebę zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania lub ochronę ważnego interesu państwa. Nie musiałby wskazywać mu późniejszego terminu na zapoznanie się z nimi. Tej sytuacji nie zmieniłoby nawet wyznaczenie przez prowadzącego postępowanie podejrzanemu terminu na końcowe zaznajomienie się z materiałami śledztwa lub dochodzenia.
W Uzasadnieniu do Projektu Projektodawca nie odniósł się w sposób szczegółowy do powyższego problemu. Nie wyjaśnił, dlaczego należy ograniczyć obecne uprawnienie pokrzywdzonego do przeglądania akt postępowania przygotowawczego.

Zaproponowane rozwiązanie należy ocenić negatywnie. Przede wszystkim z tego powodu, że narusza zasadę równości stron w postępowaniu karnym. Co prawda w śledztwie i dochodzeniu obowiązuje zasada ścigania przestępstw z urzędu, przesądzając o inkwizycyjnym charakterze postępowania. Niemniej jednak normy k.p.k. zapewniają zarówno pokrzywdzonemu, jak i podejrzanemu jako stronom postępowania przygotowawczego aktywny w nim udział. R. Stefański zauważa, że aktywność stron mających przeciwstawne interesy nadaje postępowaniu przygotowawczemu cechy procesu kontradyktoryjnego. Obie strony w zasadzie dysponują takimi samymi instrumentami ochrony swoich praw i mogą toczyć równorzędny spór, a żadna z nich nie ma uprzywilejowanej pozycji (R. Stefański, Udział stron w postępowaniu przygotowawczym [w:] R. Stefański, Metodyka pracy prokuratora w sprawach karnych, Warszawa 2017, Lex el.). Natomiast proponowane rozwiązanie mogłoby zakłócić tę równowagę naruszając zasadę równości broni przez nierówny dostęp stron postępowania przygotowawczego do materiału dowodowego.

Zgodnie z art. 321 § 1 k.p.k. podejrzanemu przysługuje prawo do zapoznania się z całymi aktami postępowania przygotowawczego w ramach końcowego zaznajomienia. Nie budzi wątpliwości, że prowadzący postępowanie ma obowiązek zapoznać podejrzanego z całokształtem zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (por. Postanowienie SN z 26.7.1973 r., Z 28/73, OSNKW 1973/11, poz. 150). To uprawnienie podejrzanego nie może zostać ograniczone z powołaniem się na przesłanki z art. 156 § 5 k.p.k. tj. zabezpieczenie prawidłowego toku postępowania, czy ważny interes państwa. Podejrzany uzyskałby zatem przewagę procesową względem pokrzywdzonego.

Co prawda, pokrzywdzony nie jest uprawniony do złożenia wniosku o końcowe zaznajomienie z aktami postępowania przygotowawczego. Jednak dotychczas w piśmiennictwie wskazywano, że taki stan rzeczy jest mu rekompensowany właśnie w ramach rozwiązań wynikających z art. 156 § 5 k.p.k. Zgodnie z nim pokrzywdzonemu nie można odmówić udostępnienia materiałów postępowania przygotowawczego po zawiadomieniu podejrzanego o terminie czynności końcowych. Pokrzywdzony może w tym wypadku złożyć wniosek o przeprowadzenie czynności zapoznania go z zebranym materiałem dowodowym (M. Kurowski, Komentarz do art. 321 [w:] D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, Warszawa 2020, Lex el. 4).

Zatem wyłączenie specjalnych uprawnień pokrzywdzonego z art. 156 § 5 k.p.k. spowodowałoby asymetrię w dostępie stron postępowania przygotowawczego do materiału dowodowego. Ze względu na treść art. 321 § 1 k.p.k. prawo podejrzanego do zaznajomienia się z aktami sprawy nie doznawałoby ograniczeń na etapie czynności końcowych. Z kolei realizacja uprawnienia pokrzywdzonego byłaby cały czas oceniana przez pryzmat ochrony ważnego interesu państwa i potrzeby zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania przygotowawczego. Taka sytuacja w literaturze oceniana jest negatywnie (W. Sych, Uwagi końcowe [w:] W. Sych, Wpływ pokrzywdzonego na tok postępowania przygotowawczego w polskim procesie karnym, Kraków 2006, Lex el.).

Odnośnie do przepisu art. 156 § 5 k.p.k. powyższe zmiany nie są jedynymi zaproponowanymi przez Projektodawcę. Proponuje on, aby z pozostałej części przepisu usunąć zwrot: „(…) prawo to przysługuje stronom także po zakończeniu postępowania przygotowawczego.”  Zamiast niego w nowym art. 156 § 5b k.p.k. miałby się pojawić nakaz odpowiedniego stosowania art. 156 § 5 k.p.k. do udostępniania akt zakończonych postępowań przygotowawczych. Powierzchownie zmiana wydaje się mieć charakter techniczny i mało istotny, w rzeczywistości ma kolosalne znaczenie.

Założeniem Projektodawcy było ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do przeglądania akt prawomocnie zakończonego postępowania przygotowawczego.
Z proponowanej regulacji wynika, że prawo to przysługiwałoby wyłącznie stronom postępowania przygotowawczego, czyli podmiotom, które mogły się domagać udostępnienia akt postępowania przygotowawczego w trakcie jego trwania. Celem unormowania tej kwestii w powyższy sposób w k.p.k. jest uniemożliwienie stosowania do akt prokuratorskich z zakończonego śledztwa lub dochodzenia przepisów u.d.i.p.[7]

W piśmiennictwie dominuje pogląd, że art. 156 § 5 k.p.k. normuje w pełni kwestię dostępu do akt postępowania przygotowawczego, w tym także dostępu do tych akt jako informacji publicznej (T. Grzegorczyk, Kodeks karny. Komentarz. Tom I, Warszawa 2014, s. 541). Zgodnie z tym zapatrywaniem przepisy k.p.k. stanowią wobec u.d.i.p. lex specialis (por. Wyrok NSA z 25.5.2017 r., I OSK 1399/15, LEX nr 2323346). Stan ten trwa jednak do momentu uprawomocnienia się orzeczenia kończącego postępowanie przygotowawcze. Zaś po zakończeniu postępowania dostęp do poszczególnych informacji z akt sprawy następuje na podstawie u.d.i.p. (por. Wyrok WSA w Warszawie z 15.3.2017 r., II SA/Wa 1492/16, LEX nr 2286178). Wobec powyższego dodanie art. 156 § 5b k.p.k., który normowałby dostęp do akt zakończonego śledztwa lub dochodzenia, całkowicie wyłączyłoby możliwość uzyskania materiałów z postępowania przygotowawczego w trybie udostępnienia informacji publicznej. Przepisy karnoprocesowe wyparłyby przepisy u.d.i.p.

Projektodawca przytoczył w Uzasadnieniu do Projektu (s. 10) szczegółową argumentację, która miałaby przemawiać za takim rozwiązaniem. Projektodawca powołał się na konieczność wprowadzenia rozwiązań proceduralnych, które pozwolą mu efektywniej osiągnąć cele wyznaczone Dyrektywą 2017/541. Ponadto, Projektodawca wskazał, że istnieje potrzeba ochrony informacji w sprawach, które pomimo formalnie zapadłej decyzji o zakończeniu postępowania przygotowawczego nie są sprawami zakończonymi w sensie merytorycznym (np. sprawy zakończone umorzeniem z powodu niewykrycia sprawcy przestępstwa) i mogą zostać podjęte w razie ujawnienia nowych faktów, dowodów lub zaistnienia określonych zdarzeń prawnych. Dodatkowo, za proponowanymi rozwiązaniami miałoby przemawiać niewłaściwe stosowanie przepisów u.d.i.p. przez organy prokuratur, które przez zbyt liberalną wykładnię pojęcia informacji publicznej mogą doprowadzić do udostępnienia niewykrytemu sprawcy przestępstwa dokumentów z akt umorzonego postępowania przygotowawczego, co ułatwi mu uniknięcie odpowiedzialności karnej. Projektodawca wskazał też, że w powyższych okolicznościach mogłoby dojść do potencjalnego ujawnienia informacji dotyczących życia prywatnego określonych osób, a także ujawnienia danych osobowych, w tym danych wrażliwych, zawartych w materiałach postępowania.

Niezależnie od argumentów Projektodawcy propozycję zmian należy ocenić negatywnie. Za taką oceną przemawia szereg okoliczności. Przede wszystkim nie jest całkiem pewne, czy proponowana zmiana art. 156 § 5 oraz dodanie § 5b wywołałyby skutki, jakie zakłada Projektodawca. Należy zauważyć, że „udostępnienie akt śledztwa lub dochodzenia” oraz „uzyskanie informacji publicznej” to dwie różne kategorie. Nie można stawiać pomiędzy nimi znaku równości. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym dość jednoznacznie przyjmuje się, że akta postępowania przygotowawczego jako całość nie są informacją publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.d.i.p. Są one zbiorem określonych informacji (por. Wyrok NSA z 14.2.2013 r., I OSK 2662/12, LEX nr 1277668). Ta konstatacja prowadzi z kolei do wniosku, że gdy na podstawie przepisów u.d.i.p. przekazywane są informacje ze śledztwa lub dochodzenia, to różnią się one znacząco od zakresu informacji, jakie może uzyskać strona na podstawie art. 156 § 5 k.p.k. Stronom w postępowaniu przygotowawczym udostępnia się co do zasady pełne akta. Natomiast informacja przekazana w trybie przepisów u.d.i.p. jest znacznie okrojona. Nie obejmuje całych akt. Nadto, nie przekazuje się informacji, których ujawnienie naruszałoby czyjąś prywatność, ani też danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja taka będzie najczęściej zanonimizowana (zob. art. 5 ust. 2 u.d.i.p.). Prawo do informacji publicznej jest też ograniczone przez przepisy dotyczące ochrony informacji niejawnych i tajemnic ustawowo chronionych (zob. art. 5 ust. 1 u.d.i.p.). Wątpliwości budzi też to, czy należy udostępniać w tym trybie dokumenty wytworzone przez strony, czy może tylko te, które stworzył organ procesowy.

Zatem mając na uwadze to, że dostęp do informacji publicznej nie obejmuje akt postępowania przygotowawczego jako całości, należałoby się opowiedzieć za niezależnym stosowaniem regulacji k.p.k. i u.d.i.p. Wobec tego nawet unormowanie dostępu do materiałów śledztwa lub dochodzenia regulacją karnoprocesową nie powinno wyłączać stosowania do nich przepisów u.d.i.p. w zakresie wynikającym z tej ustawy. W rezultacie skutki objęcia ich projektowanym art. 156 § 5b k.p.k., które przewiduje Projektodawca, również należałoby uznać za dyskusyjne.

Nawet jednak opowiedzenie się za poglądem, że projektowana zmiana art. 156 § 5 i § 5b k.p.k. mogłaby osiągnąć cel założony przez Projektodawcę, nie zmieni ogólnej oceny regulacji, która musi pozostać negatywna. Podnoszone przez Projektodawcę argumenty na poparcie swojego stanowiska należy uznać za błędne. Projektodawca powołuje się na konieczność wprowadzenia skutecznych rozwiązań proceduralnych w celu realizacji założeń Dyrektywy 2017/541, nie wskazuje przy tym konkretnie, który przepis Dyrektywy 2017/541 jest podstawą takiego działania. Ponadto, przepis art. 156 § 5 k.p.k. dotyczy wszystkich postępowań, nie tylko tych dotyczących przestępstw o charakterze terrorystycznym. Zatem nawet gdyby Projektodawca inspirował się Dyrektywą 2017/541, trudno znaleźć uzasadnienie dla rozszerzania zasięgu zaproponowanych w jej duchu rozwiązań o czyny, które nie mają charakteru terrorystycznego.

Również nie można podzielić pozostałych argumentów Projektodawcy. Nieprawidłowości w stosowaniu przepisów u.d.i.p. przez organy państwowe nie mogą być powodem nowelizacji przepisów. Stanowią natomiast wyraźny sygnał, że pracownikom/urzędnikom odpowiedzialnym za takie nieprawidłowości potrzebne jest dokształcenie się w powyższym zakresie. Zgodnie z orzecznictwem NSA akta postępowania przygotowawczego nie są informacją publiczną (por. Wyrok NSA z 14.2.2013 r., I OSK 2662/12, LEX nr 1277668), a informacje przekazywane z tych akt na podstawie u.d.i.p. powinny podlegać ostrożnej selekcji. Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p. ujawnieniu nie będą podlegały informacje niejawne oraz stanowiące tajemnicę chronioną ustawowo. Natomiast zgodnie z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. udostępnienie informacji publicznej nie może naruszać prawa do prywatności innych osób ani tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawodawca zatem zapewnił mechanizmy, które mają uniemożliwić ujawnienie osobom postronnym informacji dotyczących życia prywatnego uczestników postępowania, ujawnienia ich danych osobowych, w tym danych wrażliwych, zawartych w materiałach postępowania (szerzej: I. Kamińska, M. Rozbicka-Ostrowska, Komentarz do art. 5 [w:] I. Kamińska (red.), M. Rozbicka-Ostrowska (red.), Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, Warszawa 2016, Lex el. Nb 1).

Nie można też podzielić stanowiska Projektodawcy, że konieczność nowelizacji spowodowana jest potrzebą ochrony materiałów w sprawach formalnie zakończonych, które mogą być w każdej chwili podjęte, gdyby przykładowo ujawniono nowe dowody. Zdaniem Projektodawcy w takiej sytuacji ukrywający się sprawca przestępstwa mógłby uzyskiwać informacje ze śledztwa lub dochodzenia w trybie przewidzianym przez u.d.i.p., co mogłoby mu pomóc uniknąć odpowiedzialności karnej.

Powyższe stanowisko nie uwzględnia tego, że ochronę istotnych informacji z zakończonego śledztwa lub dochodzenia, których ujawnienie mogłoby utrudnić prowadzenie postępowania przygotowawczego w przyszłości, można zapewnić przy pomocy obecnych rozwiązań prawnych. Jeśli ujawnienie danej informacji z akt postępowania przygotowawczego mogłoby utrudnić wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów RP, zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p. taka informacja będzie kwalifikowana jako informacja niejawna podlegająca ochronie (zob. art. 1 ust. 1 u.o.i.n.[8] w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 4 u.o.i.n.).

Do uznania, że dana informacja publiczna stanowi prawnie chronioną informację niejawną, nie jest koniecznym opatrzenie jej jedną z klauzul przewidzianych przez art. 5 u.o.i.n. Dla zakwalifikowania danej informacji do grupy informacji niejawnych wystarczy element materialny, tzn. istnienie takiej jej cechy, poprzez którą stanowi ona informację, której nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla RP albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne (por. Wyrok NSA z 25.4.2019 r., I OSK 2444/18, LEX 2677192).

W rezultacie propozycję nowelizacji należy uznać za nieproporcjonalną do celu, jaki Projektodawca chce osiągnąć. Ochronę ważnych materiałów z zakończonego postępowania przygotowawczego, których ujawnienie mogłoby utrudniać jego prowadzenie po podjęciu, albo których ujawnienie mogłoby utrudniać pracę służbom zapewniającym porządek publiczny, można zapewnić przy obecnych rozwiązaniach ustawowych. Ponadto należy dodać, że w zamyśle Projektodawcy art. 156 § 5b k.p.k. miałby obejmować wszystkie zakończone postępowania przygotowawcze, także te, w których nie występuje ryzyko ich ponownego podjęcia, co już w ogóle nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Dodatkowo zaproponowane rozwiązanie z art. 156 § 5b k.p.k. wydaje się być niespójne z art. 159 k.p.k. W przypadku, gdyby wystąpiono po zakończeniu postępowania o udostępnienie akt, a następnie odmówiono by takiego dostępu, nie wiadomo, czy wnioskodawca mógłby zaskarżyć w jakikolwiek sposób decyzję odmowną. Przepis art. 159 k.p.k. odnosi się do zażalenia na odmowę udostępnienia akt, ale jedynie w postępowaniu przygotowawczym. Nie mógłby w obecnym brzmieniu objąć udostępnienia takich akt po prawomocnym zakończeniu postępowania przygotowawczego.

 

2. W art. 218a:

a) 1 otrzymuje brzmienie:

„§ 1. Urzędy, instytucje i podmioty prowadzące działalność telekomunikacyjną lub świadczące usługi drogą elektroniczną oraz dostawcy usług cyfrowych obowiązani są niezwłocznie zabezpieczyć, na żądanie sądu lub prokuratora zawarte w postanowieniu, na czas określony, nieprzekraczający jednak 90 dni, dane informatyczne przechowywane w urządzeniach zawierających te dane na nośniku lub w systemie informatycznym. W sprawach o przestępstwa określone w art. 200b, art. 202 § 3, 4, 4a, 4b lub art. 255a Kodeksu karnego oraz w rozdziale 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2020 r. poz. 2050) zabezpieczenie może być połączone z obowiązkiem uniemożliwienia dostępu do tych danych. Przepis art. 218 § 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.”.

b) dodaje się § 3 i 4 w brzmieniu:

„§ 3. Przepisy § 1 i 2 stosuje się odpowiednio do zabezpieczania treści publikowanych lub udostępnianych drogą elektroniczną, przy czym podmiotem zobowiązanym do wykonania żądania sądu lub prokuratora może być również administrator treści.

§ 4. Jeżeli publikacja lub udostępnienie treści, o których mowa w § 3, stanowiło czyn zabroniony, o którym mowa w § 1, sąd lub prokurator może zarządzić usunięcie tych treści, nakładając obowiązek wykonania postanowienia na podmioty, o których mowa w § 1 lub 3.” 

W Projekcie zaproponowano zmianę art. 218a k.p.k., który odnosi się do zabezpieczenia danych informatycznych. Można wskazać następujące kierunki proponowanych zmian: (1) poszerzenie katalogu podmiotów zobowiązanych do zabezpieczenia danych informatycznych na polecenie sądu lub prokuratora o podmioty świadczące usługi drogą elektroniczną, dostawców usług cyfrowych (zob. proj. art. 218a § 1 k.p.k.) oraz administratorów treści (zob. proj. art. 218a § 3 k.p.k.); (2) powiększenie katalogu danych informatycznych, które mogłyby podlegać zabezpieczeniu (przykładowo w art. 218a § 3 k.p.k. treści publikowane i udostępniane drogą elektroniczną); (3) połączenie w przypadku niektórych przestępstw wymienionych w art. 200b, art. 202 § 3, 4, 4a, 4b lub art. 255a k.k. oraz w rozdziale 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2020 r. poz. 2050) możliwości zabezpieczenia danych z uniemożliwieniem dostępu do nich (zob. proj. art. 218a § 1 k.p.k.); (4) umożliwienie usunięcia treści udostępnianych lub publikowanych drogą elektroniczną, jeśli ich opublikowanie lub udostępnienie stanowiłoby jeden z czynów, o których mowa powyżej w pkt 3 (zob. proj. art. 218a § 4 k.p.k.).

Według zamierzenia Projektodawcy nowelizacja ma zapewnić skuteczne ściganie sprawców przestępstw związanych z wykorzystaniem danych informatycznych oraz publikowaniem lub udostępnianiem określonych treści drogą elektroniczną i dokumentowanie ich aktywności na tym polu. W Uzasadnieniu do Projektu (str. 11) zwrócono szczególną uwagę na konieczność przeciwdziałania w ten sposób przestępstwom o charakterze terrorystycznym.

Proponowany przepis art. 218a § 1 k.p.k. przez objęcie regulacją podmiotów świadczących usługi drogą elektroniczną, czy dostawców usług cyfrowych znacznie poszerzyłby zasięg przepisu również w sensie przedmiotowym. Sformułowanie „dane informatyczne” jest niedookreślone i może być rozumiane bardzo szeroko. Natomiast dotychczas przyjmowano, że nie mogą podlegać zabezpieczeniu dane informatyczne będące w posiadaniu podmiotów niewymienionych w art. 218a k.p.k. (C. Kulesza, Komentarz do art. 218a [w:] K. Dudka (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2020, Lex el. Nb 2). Zatem dodanie nowych podmiotów w treści przepisu znacznie poszerzyłoby grupę danych informatycznych, które mogłyby podlegać zabezpieczeniu. Do grupy podmiotów zobowiązanych na pewno trzeba byłoby zaliczyć usługodawcę w rozumieniu art. 2 pkt 6 u.ś.u.d.e.[9] Może to być również osoba prywatna, która nawet nie musi być przedsiębiorcą, gdyż świadczenie usługi drogą elektroniczną może mieć dla niej znaczenie uboczne i niezorganizowane. Przepis objąłby też dostawców usług cyfrowych, którymi są podmioty obsługujące internetową platformę handlową, czy wyszukiwarkę internetową, jak również przetwarzające dane w chmurze (zob. art. 2 pkt 15 u.k.s.c.[10]).

Oznaczałoby to, że zabezpieczeniu w trybie art. 218a § 1 k.p.k. podlegałyby m.in. dane takie jak lista internetowych kontaktów, historia przeszukiwanych stron, historia zakupów w sieci, historia transakcji handlowych, adresy e-mail i dane dotyczące czasu wysyłania wiadomości e-mail. Będą to też dane pozyskiwane od operatorów różnego rodzaju aplikacji, które mogą obejmować dane o lokalizacji użytkowników, jak również treści komunikatów (wiadomości) wysyłanych pomiędzy użytkownikami. Powyższe wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy. Możliwość zabezpieczenia danych informatycznych nie została ograniczona do pewnej kategorii przestępstw ani do określonego rodzaju danych. Proponowane zmiany należy ocenić negatywnie. W tym wypadku wydaje się, że treść art. 218a § 1 k.p.k. w proponowanym brzmieniu jest sprzeczna ze standardami unijnymi.

Przynajmniej część z wymienionych powyżej danych informatycznych objęta jest zakresem Dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej) (dalej jako: „Dyrektywa 2002/58/WE”). Z pewnością będą to treści komunikatów pomiędzy użytkownikami aplikacji (np. Whatsapp), dane o lokalizacji, dane o ruchu, spis abonentów. Należy dodać, że Państwa Członkowskie mogą ograniczyć zakres praw wynikających z niektórych artykułów Dyrektywy 2002/58/WE na podstawie jej art. 15. Jednakże TSUE wyjaśnił w odniesieniu do zabezpieczania i pozyskiwania przez organy ścigania od operatorów danych o ruchu i danych o lokalizacji, jakie warunki musi spełniać taka ingerencja ustawy krajowej w prawo obywateli do prywatności.

W Wyroku TSUE z dnia 21 grudnia 2016 r., C-203/15, C-698/15, wyjaśniono, że ograniczenia z art. 15 ust. 1 Dyrektywy 2002/58/WE należy interpretować ściśle (zob. pkt 88-90). Uregulowania krajowe nie mogą przewidywać do celów zwalczania przestępczości uogólnionego i niezróżnicowanego zatrzymywania wszystkich danych
o ruchu i lokalizacji wszystkich abonentów. Stosowanie takiego środka powinno służyć walce z poważną przestępczością (zob. pkt 99-105, 107, 112). Co do zasady powinien być stosowany wobec osób podejrzanych o popełnienie lub planowanie popełnienia przestępstwa. Sięgnięcie po taki środek powinno być uzależnione od uprzedniej kontroli sądowej lub innego niezależnego organu (zob. pkt 118-122, 125).

Tymczasem projektowany art. 218a § 1 k.p.k. nie wskazuje konkretnie, jakie dane informatyczne objęte są przepisem. Nie różnicuje kategorii danych, które byłyby zatrzymywane w zależności od okoliczności. Zakres przedmiotowy przepisu jest niedookreślony. Nie ograniczono też zakresu zastosowania normy jedynie do grupy poważnych przestępstw. Co istotniejsze, art. 218a § 1 k.p.k. nie uzależnia zastosowania zabezpieczenia przez prokuratora od uprzedniej zgody sądu. Mając na uwadze powszechność komunikowania się za pośrednictwem środków elektronicznych, de lege ferenda takie czynności powinny podlegać takim samym standardom jak stosowanie podsłuchu.

Poza samym zabezpieczeniem danych informatycznych Projektodawca w sprawach o przestępstwa określone w art. 200b k.k. (propagowanie pedofilii), art. 202 § 3, 4, 4a, 4b k.k. (prezentowanie, udostępnianie treści pornograficznych) lub art. 255a k.k. (rozpowszechnianie treści związanych z atakami terrorystycznymi) oraz w rozdziale 7 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii proponuje wprowadzenie możliwości zablokowania dostępu do tych danych. Nadto, jeśli udostępnienie lub opublikowanie drogą elektroniczną jakichś treści wypełniałoby znamiona powyższych przestępstw, sąd lub prokurator mógłby zarządzić usunięcie tych treści. Mimo prób zawężenia zakresu zastosowania powyższych środków jedynie do poważniejszych przestępstw, do których najczęściej dochodzi drogą elektroniczną, należy ocenić regulację negatywnie. Również w tym wypadku, na etapie postępowania przygotowawczego, prokurator miałby samodzielną kompetencję do decydowania o zastosowaniu powyższego środka bez udziału sądu.

Ponadto, po wprowadzeniu projektowanych art. 218a § 1, § 2, § 3 oraz § 4 k.p.k. mielibyśmy do czynienia z trzema różnymi decyzjami procesowymi: postanowieniem o zabezpieczeniu danych, postanowieniem o zablokowaniu dostępu do danych, postanowieniem o usunięciu danych. Konstrukcja przepisów rodzi wątpliwości co do tego, które z powyższych decyzji procesowych byłyby zaskarżalne. Odnosząc się do art. 236 § 1 k.p.k. dominuje stanowisko, że sformułowanie przepisu nie pozwala na objęcie nim postanowień w przedmiocie zabezpieczenia, co powoduje niemożność złożenia zażalenia od takich postanowień (R. Stefański, S. Zabłocki, Komentarz do art. 218 (a) [w:] R. Stefański (red.), S. Zabłocki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom II, Warszawa 2019, Lex el. Nb 6; ale z kolei inaczej: K. Eichstaedt, Komentarz do art. 236 [w:] D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, Warszawa 2018, Lex el. Nb 1). Podobnie będzie z postanowieniem dotyczącym zablokowania dostępu do danych informatycznych, jak i usunięcia danych informatycznych (Stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 19 stycznia 2021 r., II.510.61.2021.PZ/MH, s. 11). Z drugiej strony sam Projektodawca wskazuje, że powyższe postanowienia mogłyby być poddane kontroli instancyjnej (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 12). Niejasno sformułowane przepisy mogą rodzić wątpliwości interpretacyjne, co na gruncie norm karnoprocesowych nie jest pożądane.

 

3. W art. 248 w § 2 dodaje się zdanie drugie w brzmieniu:

„Art. 136 § 1 stosuje się odpowiednio, w tym również w przypadku, gdy odbiór tego postanowienia przez zatrzymanego nie jest możliwy.”

W Projekcie pojawiła się propozycja nowelizacji art. 248 § 2 k.p.k., której istota sprowadza się do możliwości zastosowania wobec zatrzymanego fikcji doręczenia postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania. Do powyższego przepisu dodano odesłanie do art. 136 § 1 k.p.k. jednak z tym zastrzeżeniem, że przepis będzie można stosować odpowiednio, także wtedy, gdy odbiór postanowienia przez zatrzymanego nie jest możliwy. Skonstruowanie art. 248 § 2 k.p.k. w ten sposób oznaczałoby, że przyjęcie fikcji doręczenia byłoby możliwe nie tylko z powodów wymienionych w art. 136 § 1 k.p.k., ale też z powodu powstania niedającej się usunąć przeszkody uniemożliwiającej doręczenie takiego postanowienia.

Przepis art. 136 § 1 k.p.k. reguluje konsekwencje odmowy przyjęcia przez adresata pisma, jak również odmowy pokwitowania oraz niemożności pokwitowania odbioru pisma. We wszystkich tych przypadkach adresat ma jednak możliwość przyjęcia pisma i zapoznania się z nim. Jego nieprzyjęcie jest skutkiem decyzji adresata, zaś odmowa lub niemożność pokwitowania (np. z powodu niepełnosprawności) nie powodują tego, że do doręczenia nie dochodzi. Wszystkie te okoliczności są zależne od woli adresata (T. Grzegorczyk, Komentarz do art. 136 [w:] T. Grzegorczyk (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom I. Art. 1 – 467. Komentarz, Warszawa 2014, Lex el. Nb 3-4).

Od odmowy przyjęcia lub pokwitowania należy odróżnić niemożność przyjęcia pisma z powodów obiektywnych, przykładowo na skutek braku świadomości, swobody lub innych rzeczywistych przeszkód. W takiej sytuacji nie ma podstaw do uznania pisma za doręczone (S. Steinborn, Komentarz do art. 136 [w:] L. Paprzycki (red.), Komentarz aktualizowany do art. 1-424 Kodeksu postępowania karnego, Warszawa 2015, Lex el. Nb 5; D. Wysocki, Przewlekłość procesu karnego, Kraków 2001, s. 143-144). Natomiast wydaje się, że w odniesieniu do doręczenia postanowienia o tymczasowym aresztowaniu Projektodawca chce, wbrew aksjologii jaka stoi za art. 136 § 1 k.p.k., objąć również takie przypadki fikcją doręczenia.

Projektodawca tłumaczy zmianę uzupełnieniem luki normatywnej w postaci braku regulacji jednoznacznie wskazującej sposób postępowania przy doręczeniu zatrzymanemu postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania przed upływem 24 godzin od przekazania go do dyspozycji sądu. Projektodawcy chodzi o sytuacje obiektywnej lub pozorowanej niemożności odbioru tego postanowienia przez zatrzymanego (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 12).

Projekt nowelizacji należy ocenić negatywnie. Przyjmowanie fikcji doręczenia w powyższej sytuacji naruszałoby prawo adresata do rzetelnego procesu. Do problemu zatrzymania i doręczenia zatrzymanemu postanowienia o tymczasowym aresztowaniu wprost odnoszą się przepisy Konstytucji RP. Zgodnie z art. 41 ust. 3 Konstytucji RP zatrzymanego należy zwolnić, jeżeli w ciągu 24 godzin od przekazania do dyspozycji sądu nie zostanie mu doręczone postanowienie sądu o tymczasowym aresztowaniu wraz z przedstawionymi zarzutami. W orzecznictwie wskazuje się, że przepisy normujące stosowanie środków zapobiegawczych mają charakter wyjątkowy, stąd te, które zezwalają na pozbawienie wolności osobistej, winny być interpretowane rygorystycznie (zob. Postanowienie SA w Szczecinie z 17.6.2020 r., II AKz 327/20, OSASz 2020/2/26-45).

Powyższa regulacja konstytucyjna znajduje odzwierciedlenie w art. 248 § 2 k.p.k. Oba przepisy wprowadzają obligatoryjny wymóg doręczenia zatrzymanemu postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania. Wiążą z takim doręczeniem szereg doniosłych skutków prawnych. Natomiast wprowadzenie do k.p.k. przepisu umożliwiającego przyjęcie fikcji doręczenia takiego postanowienia w sytuacji, gdy doręczenie nie jest możliwe, pozostawałoby w sprzeczności z art. 41 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis art. 41 ust. 3 Konstytucji RP nie przewiduje takiej możliwości. Przepis art. 248 § 2 k.p.k. ingerowałby zatem w prawo jednostki wynikające z dość jasno brzmiącego art. 41 ust. 3 Konstytucji RP. Warto zwrócić też uwagę, że Projektodawca nie tłumaczy, co rozumie pod pojęciem stanu obiektywnej lub pozorowanej niemożności doręczenia zatrzymanemu postanowienia.

 

(Autor: T. Wiliński)

4. W art. 266 po § 1 dodaje się § 1a w brzmieniu:

„§ 1a. Przedmiot poręczenia majątkowego nie może pochodzić z przysporzenia na rzecz oskarżonego albo innej osoby składającej poręczenie dokonanego na ten cel. Sąd albo prokurator może uzależnić przyjęcie przedmiotu poręczenia majątkowego od wykazania przez osobę składającą poręczenie źródła pochodzenia tego przedmiotu.” 

 

W pkt 2 Autopoprawki pojawiła się propozycja dodania art. 266 § 1a k.p.k. Proponowana zmiana związana jest z planami nowelizacji art. 57 § 1 k.w., w związku z czym analiza przepisu art. 266 § 1a k.p.k. została przeprowadzona w części dotyczącej art. 57 § 1 k.w. (zob. uwagi do art. 57 § 1 k.w., s. 2 i nast.).

 

(Autor: K. D. Siadlak)

5. W art. 281 dotychczasową treść oznacza się jako § 1 i dodaje się § 2-4 w brzmieniu:

„§ 2. W postępowaniu przygotowawczym list żelazny może być wydany na wniosek prokuratora albo przy braku jego sprzeciwu.

§ 3. Udział prokuratora w posiedzeniu w przedmiocie wydania listu żelaznego jest obowiązkowy.

§ 4. Wydając list żelazny sąd uchyla tymczasowe aresztowanie. Postanowienie o uchyleniu tymczasowego aresztowania staje się wykonalne z dniem uprawomocnienia się postanowienia o wydaniu listu żelaznego.”

Projektowane rozwiązania mają na celu implementowanie do polskiego porządku prawnego przepisów Dyrektywy 2017/541. Jednakże w zakresie propozycji zmiany przepisów dotyczących instytucji listu żelaznego trudno dostrzec rozwiązania, które miałyby na celu wzmocnienie prawidłowego przebiegu postępowania karnego. Przede wszystkim wskazać należy, że zmiany te w żaden sposób nie przyczynią się do sprawniejszego gromadzenia i zabezpieczenia dowodów, tym bardziej, że  oskarżonemu przysługuje prawo odmowy składania wyjaśnień. Zatem proponowane zmiany nie przyczynią się do przyspieszenia zakończenia postępowania. Należy zwrócić uwagę, że celowi takiemu służy instytucja quasi – listu żelaznego, dlatego też zdziwienie budzi fakt, że w związku z implementacją przywołanej Dyrektywy nie zaproponowano nowelizacji przepisów odnoszących się do tej instytucji.

Sam list żelazny jest dokumentem mającym na celu zagwarantowanie podejrzanemu (oskarżonemu) odpowiadanie z wolnej stopy w zamian za to, że zastosuje się do wynegocjowanych warunków. Co istotne, państwo, na terytorium którego znajduje się podejrzany (oskarżony), w ogóle nie bierze udziału w procesie decyzyjnym dotyczącym ewentualnych kwestii związanych z jego osobą. List żelazny to instytucja, przy której stosowaniu występują dwa podmioty: oskarżony i państwo polskie działające przez organy wymiaru sprawiedliwości (zob. szerzej: A. Kołodziejczyk, List żelazny – kilka uwag w sprawie stosowania tej instytucji, Studia Iuridica Lublinensia 16/2011, s. 237–252).

Do wydania listu żelaznego konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek, a mianowicie:

1) podejrzany (oskarżony) musi przebywać za granicą;

2) podejrzany (oskarżony) musi złożyć oświadczenie, że stawi się do sądu lub prokuratora w oznaczonym terminie pod warunkiem odpowiadania z wolnej stopy.

W doktrynie zauważa się, że wydanie listu żelaznego powinno nastąpić przede wszystkim wówczas, gdy w interesie publicznym leży wyjaśnienie sprawy, a miejsce pobytu podejrzanego (oskarżonego) za granicą nie jest znane lub też jest znane, lecz wydanie takiej osoby przez państwo obce jest albo niemożliwe (ze względu na brak umowy ekstradycyjnej lub pobyt na terenie państwa poza Unią Europejską, którego ma obywatelstwo), albo też powodowałoby znaczne trudności (R. Stefański, List żelazny w nowym kodeksie postępowania karnego, Prokuratura i Prawo 11/1997, s. 39–40).

Dotychczas o wydaniu listu żelaznego, zarówno w fazie postępowania przygotowawczego, jak i sądowego, orzekał na wniosek podejrzanego (oskarżonego), jak również z urzędu, właściwy miejscowo sąd okręgowy, a zatem kwestie związane ze stosowaniem instytucji pozostawały w wyłącznej kompetencji sądu i podlegały one kontroli instancyjnej w ramach postępowania odwoławczego. A zatem Projekt zakłada znaczne zwiększenie roli prokuratora na etapie postępowania przygotowawczego, który de facto stanie się organem decydującym o możliwości zastosowania instytucji listu żelaznego.

W Uzasadnieniu do Projektu wskazuje się, że przepis ma na celu zapewnienie prokuratorowi wpływu na stosowanie tej instytucji na tym etapie postępowania, co jest związane z odpowiedzialnością prokuratora za bieg postępowania (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 15). Niemniej jednak, mając na względzie politykę permanentnego zwiększenia uprawnień prokuratora, dalsze ich rozszerzanie kosztem sądu, w tym i jego kontroli odwoławczej, nie wydaje się słuszne. Nadto, jak wynika z treści Uzasadnienia do Projektu, proponowana nowelizacja przepisów regulujących instytucję listu żelaznego, doprecyzowująca i rozbudowująca ich treść, ma skutkować  podniesieniem jej funkcjonalności, jak i usunięciem pola do rozbieżnego stosowania  tej instytucji (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 13).

Przy takim uzasadnieniu należy uznać, iż projektowane zmiany będą przeciwskuteczne. Z pewnością nie przyczynią się one do podniesienia funkcjonalności instytucji listu żelaznego. Przeciwnie, uzależnienie możliwości, na etapie postępowania przygotowawczego, zastosowania tej instytucji od wniosku prokuratora bądź braku jego sprzeciwu znacznie ograniczy możliwość skorzystania z dobrodziejstwa tej instytucji. W tym miejscu należy wskazać, że celem tej instytucji jest w istocie uzyskanie możliwości sprawnego zakończenia postępowania karnego. Wprowadzone zmiany powodują dodatkowe obostrzenia, takie jak zgoda prokuratora właśnie, co w konsekwencji doprowadzi do zmarginalizowania i tak rzadko stosowanej instytucji.

Tym bardziej zaskakuje ta część uzasadnienia do Projektu, w której Projektodawca wskazuje, że sądy zbyt często wydają listy żelazne, co skutkuje odpowiadaniem przed sądem z wolnej stopy w sytuacji, gdy areszt tymczasowy i działania poszukiwawcze, w tym Europejski Nakaz Aresztowania, również przyczyniłyby się do postawienia określonej osoby przed sądem (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 13 – 15).

Powyższe nie znajduje żadnego potwierdzenia w statystykach, w tym tych dotyczących odwołania listu żelaznego. Trudno jest oprzeć się wrażeniu, że zmiany mają na celu wyłącznie dalsze, niczym nieuzasadnione, poszerzanie katalogu dyskrecjonalnych uprawnień prokuratora. Zwłaszcza, że w takim duchu proponuje się w Projekcie również i inne rozwiązania. Zgodnie z nowym art. 282 § 3 k.p.k. odwołanie listu żelaznego w postępowaniu przygotowawczym ma następować na wniosek prokuratora. Powyższa zmiana również jest konsekwencją dążenia Projektodawcy do podporządkowania tej instytucji woli prokuratora na tym etapie postępowania.

Negatywnie trzeba też ocenić zmianę uzależniającą wykonalność postanowienia w przedmiocie uchylenia tymczasowego aresztowania od uprawomocnienia się postanowienia o wydaniu listu żelaznego. Zmiana jest konsekwencją wprowadzenia możliwości zaskarżenia postanowienia o wydaniu listu żelaznego, o czym mowa w dalszej części opinii (zob. uwagi do art. 284 § 2 k.p.k., s. 22). Wprowadzenie terminu dla wykonalności postanowienia o uchyleniu tymczasowego aresztowania całkowicie zmienia obecny stan prawny, w którym takie postanowienie jest wykonalne natychmiast.

6. W art. 282 dodaje się § 3 w brzmieniu:

„§ 3. W postępowaniu przygotowawczym odwołanie listu żelaznego następuje na wniosek prokuratora.” 

Zmiana została omówiona przy uwagach odnośnie do art. 281 k.p.k. (zob. uwagi do art. 281 § 1 i nast. k.p.k., s. 21-22).

 

7. W art. 284 przepis § 2 otrzymuje brzmienie:

„§ 2. Na postanowienie w przedmiocie listu żelaznego oraz na postanowienie wydane na podstawie art. 283 § 2 przysługuje zażalenie.”

 

Proponowana zmiana art. 284 § 2 k.p.k. oznacza możliwość złożenia zażalenia na każde rozstrzygnięcie w przedmiocie listu żelaznego, a więc nie tylko na odmowę jego wydania, czy jego odwołanie, jak dotychczas, ale także pozwala na złożenie zażalenia na postanowienie o wydaniu listu żelaznego, czego do tej pory Ustawodawca nie przewidywał.

W zakresie postępowania przygotowawczego jest to oczywista niekonsekwencja, albowiem w  zaprojektowanym  kształcie instytucja ma być zależna od wniosku bądź braku sprzeciwu prokuratora, a zatem trudno uznać, iż ten sam prokurator początkowo takowy wniosek złoży, czy też nie wyrazi sprzeciwu na wydanie postanowienia w tym przedmiocie, a następnie będzie to postanowienie skarżył. Chyba, że ma to stanowić swoisty „zawór bezpieczeństwa” na wypadek zmiany decyzji prokuratora pomiędzy chwilą wniosku/braku sprzeciwu, a terminem do uprawomocnienia się postanowienia o wydaniu listu żelaznego. Powyższą zmianę należy ocenić również negatywnie.

 

8. Po art. 284 dodaje się art. 284a w brzmieniu:

„Art. 284a. Wniosek o wydanie listu żelaznego nie wstrzymuje rozpoznania wniosku o zastosowanie wobec podejrzanego tymczasowego aresztowania.”

Projekt zakłada także wyeliminowanie praktyki zastępowania tymczasowego aresztowania instytucją listu żelaznego. Jak wskazano w Uzasadnieniu do Projektu, występują w tym zakresie rozbieżności w orzecznictwie (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 14). Zdaje się jednak przeważać stanowisko, zgodnie z którym list żelazny może być stosowany również wówczas, gdy postanowienie o zastosowaniu środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania zostało wydane. Istnieje szereg orzeczeń, zgodnie z którymi list żelazny może być wydany w sytuacji, gdy zastosowano wobec podejrzanego tymczasowe aresztowanie (por. Postanowienie SA w Krakowie z 4.12.2018 r., II AKz 626/18, Postanowienie SA w Białymstoku z 2.8.2018 r., II AKz 299/18).

W Uzasadnieniu do Projektu wskazano, że cyt. „list żelazny nie może stanowić alternatywy dla tymczasowego aresztowania, nie może być orzekany konkurencyjnie i wymuszać uchylenia wcześniejszych postanowień w tym zakresie oraz zaniechania realizacji powiązanego z nim listu gończego. Warunkiem wydania listu żelaznego powinno być uprzednie stwierdzenie, że oświadczenie i deklaracja oskarżonego (art. 281 k.p.k.) są na tyle wiarygodne, że uzasadniają uchylenie zastosowanego wcześniej środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, co jest w pełni zgodne z art. 253 § 1 i 2 k.p.k.” (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 13 – 14).

Takie rozumowanie obarczone jest jednak oczywistym błędem. Po pierwsze, zupełnie inne przesłanki wymagane są dla zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, a inne dla wydania listu żelaznego. Tych dwóch instytucji w ogóle nie można uznać za konkurencyjne, czy też stosowane wymiennie. Mimo iż list żelazny posiada cechy środka zapobiegawczego, ponieważ służy podobnym celom, tzn. zapewnieniu prawidłowego toku postępowania karnego, to nie jest on środkiem zapobiegawczym sensu stricto, gdyż ani nie został ujęty w ramach przepisów o tych środkach, ani też nie został określony tym mianem (por. Uchwała SN z 12.8.1996 r., I KZP 14/96, OSNKW 1996, nr 11–12, poz. 78). Co więcej, w doktrynie przyjmuje się, iż list żelazny jest de facto czynnością procesową, której celem jest zapewnienie obecności oskarżonego na potrzeby procesu karnego, nienależącą do środków przymusu (J. Znamierowski, O liście żelaznym słów kilka, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 3-4/2012, s. 82).

Za całkowite nieporozumienie należy uznać projektowany art. 284a k.p.k., zgodnie z którym wniosek o wydanie listu żelaznego nie wstrzymuje rozpoznania wniosku o zastosowanie wobec podejrzanego tymczasowego aresztowania. Jest to oczywista niekonsekwencja. Jeśli bowiem z jednej strony prokurator uwzględnia stanowisko, że list żelazny powinien być zastosowany lub się temu nie sprzeciwia, to trudno uznać, że ten sam prokurator jednocześnie złoży wniosek o zastosowanie tymczasowego aresztowania.

W Uzasadnieniu do Projektu podkreśla się, że orzecznictwo sądów zmierza w kierunku cyt. „zmonopolizowania przez nie, nawet w fazie postępowania przygotowawczego, procesu decyzyjnego w zakresie orzekania w przedmiocie listu żelaznego.” (…) Na przestrzeni ostatnich lat całkowitemu odwróceniu uległa dotychczasowa, utrwalona linia orzecznicza, która przyznawała priorytet orzeczonemu wcześniej tymczasowemu aresztowaniu, traktując je jako przesłankę negatywną do wydania listu żelaznego. Aktualnie sądy uznają, że postanowienie o wydaniu listu żelaznego jest orzeczeniem o charakterze derogacyjnym wobec zastosowanego tymczasowego aresztowania, pomimo, iż obowiązujące przepisy nie dają podstawy do takiej interpretacji. W konsekwencji prokurator stracił jakikolwiek wpływ na przebieg postępowania  w zakresie listu żelaznego, co w postępowaniu przygotowawczym uznać należy za sytuację nieakceptowalną” (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 15).

Już sama treść uzasadnienia do Projektu wskazuje na to, że nowe przepisy są zaprojektowane pod uzyskanie orzeczeń sądowych o określonej treści, odpowiadającej obecnej polityce karnej. Ustawodawca winien zaś regulować poszczególne instytucje prawne w odniesieniu do całego systemu prawnego z zachowaniem jego spójności, a nie dokonywać nowelizacji z powołaniem się na pasującą tezę konkretnego orzeczenia sądowego. Usunięciu rozbieżności w orzecznictwie służą orzeczenia SN, a nie modyfikacja ustawy pod konkretne, pasujące do tezy Projektodawcy orzeczenie sądowe.

Ponadto, przepisy intertemporalne zawarte w pkt 5 Autopoprawki przewidują̨ stosowanie regulacji k.p.k. w brzmieniu nadanym przez Projekt do wszystkich postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie jego przepisów, w tym także do postępowań w przedmiocie wydania listu żelaznego. To rozwiązanie dotknie także osoby, które skorzystały z listu żelaznego na warunkach poprzednich. Podważy to istotę̨ tego środka, odbierając prawa osobom nim objętym, skoro zaprojektowana instytucja listu żelaznego jest daleko bardziej niekorzystna dla oskarżonego/podejrzanego, aniżeli obowiązująca w kształcie obecnym.

 

(Autor: M. Rządkowski)

9. W art. 334 po § 2 dodaje się § 2a w brzmieniu:

„§ 2a. Odpisy aktu oskarżenia, o których mowa w § 2 pkt 2, mogą być przesłane sądowi w postaci elektronicznej, z wyłączeniem odpisów przeznaczonych dla adresatów, którzy w dniu przesłania sądowi aktu oskarżenia są pozbawieni wolności lub których adresu poczty elektronicznej nie ustalono.” 

W Projekcie pojawił się nowy art. 334 § 2a k.p.k., zgodnie z którym odpisy aktu oskarżenia dla oskarżonego i pokrzywdzonego, jeśli należy mu doręczyć odpis, mogą być przesłane do sądu w postaci elektronicznej. Taka sytuacja nie będzie jednak występować, gdy powyższe osoby są pozbawione wolności albo ich adresu poczty elektronicznej nie ustalono. Projektowana zmiana pozostaje w związku z proponowanymi przepisami art. 338 § 4 oraz § 5 k.p.k. odnoszącymi się do doręczenia aktu oskarżenia oskarżonemu drogą elektroniczną. Należy powyższe przepisy ocenić łącznie (zob. uwagi do art. 338 § 4 i § 5 k.p.k., s. 25 i nast.).

 

10. W art. 338 dodaje się § 4 i 5 w brzmieniu:

„§ 4. Odpis aktu oskarżenia w postaci elektronicznej doręcza się na adres poczty elektronicznej. Art. 132 § 3 zdanie drugie stosuje się.

§ 5. O dacie doręczenia odpisu aktu oskarżenia oraz adresie poczty elektronicznej, na który odpis został wysłany, zawiadamia się adresata za pośrednictwem operatora pocztowego, o którym mowa w art. 131 § 1 pkt 1, a w uzasadnionych wypadkach można go zawiadomić telefonicznie.”

Założeniem projektowanej regulacji jest umożliwienie doręczenia aktu oskarżenia oskarżonemu i pokrzywdzonemu na adres poczty elektronicznej. W art. 338 § 4 k.p.k. pojawiło się też odesłanie do zdania drugiego art. 132 § 3 k.p.k. Wynika z tego, że dowodem doręczenia aktu oskarżenia w ten sposób ma być potwierdzenie transmisji danych. Rozwiązanie jest skorelowane z proponowanym art. 334 § 2a k.p.k., który daje prokuratorowi możliwość doręczenia sądowi odpisów aktu oskarżenia dla oskarżonego i pokrzywdzonego, wobec którego zachodzą przesłanki z art. 335 k.p.k., w formie elektronicznej. Sąd po otrzymaniu aktu oskarżenia przesyła jego odpisy powyższym osobom z wykorzystaniem ich adresu poczty elektronicznej. Powyższe rozwiązanie nie obejmie adresatów pozbawionych wolności lub których adresu e-mail nie udało się ustalić.

Z literalnego brzmienia przepisów można wywnioskować, że o ile prokurator może wybrać formę, w jakiej doręczy odpis aktu oskarżenia dla oskarżonego sądowi, o tyle sąd będzie związany wyborem prokuratora. Jeśli dostanie odpisy aktu oskarżenia w formie elektronicznej, w takiej formie będzie musiał je przesłać dalej. Natomiast adresata odpisu aktu oskarżenia zawiadamia się tradycyjną drogą pocztową jedynie o dacie doręczenia aktu oskarżenia i o adresie poczty elektronicznej, na który dokonano doręczenia. W uzasadnionych wypadkach można przekazać powyższą informację telefonicznie (zob. proj. art. 338 § 5 k.p.k.).

Projektodawca tłumaczy proponowaną zmianę potrzebą przyspieszenia postępowań oraz ograniczenia nakładów finansowych i nakładów pracy, gdyż odpisy aktów oskarżenia mają często wiele stron, a ich wydrukowanie i doręczenie drogą pocztową jest kosztowne oraz czasochłonne. Zwłaszcza, gdy w sprawie występuje wielu oskarżonych. Z drugiej strony, wyłączenie z zakresu zastosowania powyższego przepisu podmiotów pozbawionych wolności lub których adresów e-mail nie udało się ustalić, ma mieć dla stron walor gwarancyjny. Tak samo, jak doręczenie oskarżonemu drogą pocztową informacji o dacie doręczenia aktu oskarżenia i o adresie poczty elektronicznej, na który dokonano doręczenia aktu oskarżenia (zob. Uzasadnienie do Projektu, str. 16).

Proponowane rozwiązania należy ocenić negatywnie. Co prawda, niektóre przepisy k.p.k. wymagają od stron postępowania podania adresu e-mail (np. art. 119 § 1 pkt 2 k.p.k.) lub też ustalenia go przez organy procesowe (zob. art. 213 § 1 k.p.k.), jednakże rozwiązań w zakresie doręczeń elektronicznych w k.p.k. nie można uznać za kompleksowe. Brakuje całościowej regulacji w k.p.k., która odnosiłaby się do tej problematyki. Doręczenia elektroniczne i skutki, jakie mogą wywołać, są zbyt istotne, aby regulować je w sposób wpadkowy, odnośnie do pojedynczych pism procesowych. Doręczenia elektroniczne w takim kształcie nie dają gwarancji prawidłowego doręczenia, jak chociażby w drodze podwójnej awizacji. Zastanawiać może również to, dlaczego proponowane przepisy nie zostały włączone do ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. 2020 poz. 2320), normującej w spójny sposób kwestię doręczeń elektronicznych również w postępowaniu karnym (przepisy ustawy odnoszące się do postępowania karnego wejdą w życie dopiero 1 października 2029 r.).

Doręczenia za pośrednictwem poczty elektronicznej nie są niezawodne. Funkcjonujące w Internecie skrzynki poczty elektronicznej znacznie różnią się od siebie, w zakresie chociażby pojemności pamięci. Nie wiadomo, jakie byłyby konsekwencje prawne sytuacji, w której wiadomość z aktem oskarżenia nie dotarłaby do adresata z powodu przepełnienia skrzynki, a nadawca dostałby komunikat, że z tego powodu wiadomość nie została doręczona. W takim wypadku brak potwierdzenia transmisji danych oznacza, że do doręczenia nie doszło (zob. art. 132 § 3 k.p.k.). Czy wobec tego, mimo dysponowania adresem e-mail oskarżonego, sąd musiałby doręczyć akt oskarżenia w tradycyjny sposób, mimo iż sam nie otrzymał odpisu dla oskarżonego w innej formie niż elektroniczna? Wiadomość e-mail z odpisem aktu oskarżenia może się też pojawić w folderze spamu i adresat może nie mieć świadomości jej otrzymania.

Doręczenie aktu oskarżenia nie jest czynnością tylko techniczną. Wiąże się z określonymi uprawnieniami osoby, której postawiono zarzuty. Uprawnienia te związane są z fundamentalnym prawem każdej osoby oskarżonej o popełnienie przestępstwa – prawem do obrony. Osoba ta, aby móc zrealizować te uprawnienia, musi wiedzieć, o co jest oskarżona, jakiego zdarzenia faktycznego dotyczą stawiane jej zarzuty (por. Postanowienie SN z 13.11.2003 r., WK 19/03, OSNwSK 2003/1/2413).

Do takich uprawnień należy prawo do wniesienia odpowiedzi na akt oskarżenia, którą można złożyć w terminie 7 dni od doręczenia aktu oskarżenia  (zob. art. 338 § 2 k.p.k.). W powyższym przypadku termin ten liczyłby się od daty, jaka figuruje na potwierdzeniu transmisji danych. Jego przekroczenie nie wiąże się co prawda dla oskarżonego z niemożnością późniejszej odpowiedzi na zarzuty oskarżenia w drodze inicjatywy dowodowej w procesie. Nie wiąże się też z żadną prekluzją dowodową. Jednakże możliwość wniesienia odpowiedzi na akt oskarżenia jest uprawnieniem oskarżonego, a regulacja w proponowanym kształcie może to uprawnienie ograniczać.

Powyższego nie zmienia zaproponowane rozwiązanie, aby doręczać adresatowi za pośrednictwem poczty informację o dacie doręczenia aktu oskarżenia i o adresie e-mail, pod który go wysłano. Termin bowiem będzie biegł od momentu przesłania danych, a zatem w momencie takiego wtórnego poinformowania adresata najprawdopodobniej już dawno upłynie.

 

11. Art. 349 otrzymuje brzmienie:

„Art. 349 § 1. Jeżeli przewidywany zakres postępowania dowodowego uzasadnia przypuszczenie, że przewód sądowy nie zostanie zamknięty na pierwszym terminie rozprawy prezes sądu niezwłocznie wyznacza sędziego albo członków składu orzekającego, a przewodniczący składu orzekającego kieruje sprawę na posiedzenie wstępne. Posiedzenie wstępne może zostać wyznaczone na ten sam dzień, na który wyznaczono pierwszy termin rozprawy głównej. Posiedzenia wstępnego można nie przeprowadzać, jeżeli złożono wniosek, o którym mowa w art. 387 § 1.

§ 2. W przypadku zaistnienia okoliczności określonych w § 1, uzasadniających odstąpienie od skierowania sprawy na posiedzenie wstępne, przewodniczący wydaje w tym przedmiocie zarządzenie. Zarządzenie wymaga uzasadnienia.

§ 3. Udział prokuratora, obrońcy i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w posiedzeniu wstępnym jest obowiązkowy, a pozostałych stron i pokrzywdzonego – jeżeli przewodniczący tak zarządzi. Niestawiennictwo strony, obrońcy, pełnomocnika lub pokrzywdzonego, należycie wezwanych na posiedzenie lub zawiadomionych o jego terminie, nie stoi na przeszkodzie przeprowadzeniu posiedzenia. Strony pozbawionej wolności nie sprowadza się, chyba przewodniczący uzna to za konieczne.

§ 4. Strony i inne osoby, których udział w posiedzeniu wstępnym jest obowiązkowy, a także pozostałe strony i pokrzywdzony, mogą przedstawić stanowisko w przedmiocie planowania i organizacji rozprawy głównej. Stanowisko przedstawia się na piśmie, a na posiedzeniu można je przedstawić również ustnie. Przewodniczący może wezwać strony i inne osoby zobowiązane lub uprawnione do udziału w posiedzeniu wstępnym do przedstawienia na piśmie oświadczeń lub wniosków, o których mowa w § 5, zakreślając w tym celu stosowny termin.

§ 5. Stanowisko, o którym mowa w § 4, może obejmować oświadczenia o proponowanych terminach rozprawy i okresach występowania obiektywnych przeszkód uniemożliwiających udział w rozprawie, wnioski o przeprowadzenie dowodów bezpośrednio lub poprzez ich odczytanie, a także o ich przeprowadzenie w określonej kolejności, wnioski o sprowadzenie dowodu rzeczowego na rozprawę lub uzyskanie przez sąd określonego dokumentu urzędowego mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wnioski o zezwolenie na udział w rozprawie na odległość z wykorzystaniem urządzeń umożliwiających jednoczesny i bezpośredni przekaz obrazu i dźwięku, a także inne oświadczenia i wnioski dotyczące okoliczności istotnych dla sprawnego i prawidłowego przeprowadzenia przewodu sądowego. Stanowisko może też obejmować wnioski dowodowe, jak również odniesienie się do wniosków dowodowych złożonych przez inną stronę.

§ 6. W sprawach w których wyznaczono posiedzenie wstępne wnioski formalne dotyczące biegu postępowania, w tym dotyczące właściwości sądu, przekazania sprawy innemu sądowi, występowania okoliczności określonych w art. 17 § 1, przekazania sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia, a także wnioski o wyłączenie sędziego lub ustanowienie obrońcy, powinny być złożone najpóźniej na tym posiedzeniu.

§ 7. Wnioski, o których mowa w § 6, złożone po zakończeniu posiedzenia wstępnego, pozostawia się bez rozpoznania, chyba że wnioskodawca wykaże, iż okoliczności uzasadniające złożenie wniosku powstały albo stały się mu znane później.

§ 8. Na posiedzeniu wstępnym rozpoznaje się wnioski, o których mowa w § 6, a w razie potrzeby można rozpoznać wnioski dowodowe. Przewodniczący, biorąc pod uwagę stanowiska, o których mowa w § 5, rozstrzyga w drodze zarządzenia co do objętych nimi okoliczności oraz innych okoliczności istotnych dla sprawnego i prawidłowego przeprowadzenia przewodu sądowego, wyznacza terminy rozprawy, w liczbie co najmniej 5, o ile zakres przewidywanego postępowania dowodowego nie uzasadnia ich mniejszej liczby, a następnie ogłasza je stronom i innym osobom biorącym udział w posiedzeniu. Ogłoszenie wyznaczonych terminów rozprawy ma skutek równoznaczny z wezwaniem do stawiennictwa na rozprawie lub zawiadomieniem o jej terminie.

§ 9. Jeżeli strona, obrońca lub pełnomocnik nie brali udziału w posiedzeniu wstępnym, o wyznaczonych terminach rozprawy powiadamia się ich na piśmie; powiadomienie ma skutek równoznaczny z wezwaniem do stawiennictwa na rozprawie lub zawiadomienia o jej terminie. Art. 129 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

§ 10. Wniosek o zmianę terminu rozprawy wyznaczonego na posiedzeniu wstępnym można pozostawić bez rozpoznania, chyba że w sposób oczywisty zasługuje na uwzględnienie.

§ 11. Na wniosek strony lub z urzędu można wyznaczyć posiedzenie w przedmiocie planowania i organizacji rozprawy głównej również po rozpoczęciu przewodu sądowego, jeżeli przyczyni się to do usprawnienia dalszego biegu postępowania. Przepisy § 3-10 stosuje się odpowiednio.” 

Przez gruntowną nowelizację art. 349 k.p.k. Projektodawca zamierza zmienić zasady dotyczące posiedzeń wstępnych, których celem jest zaplanowanie przebiegu przewodu sądowego. Można wskazać sześć zasadniczych kierunków proponowanych zmian.

Po pierwsze, zmiana objęłaby przesłanki wyznaczenia posiedzenia wstępnego. Obecnie wyznaczenie takiego posiedzenia powinno mieć miejsce, jeśli przewidywany zakres postępowania dowodowego pozwala przypuszczać, że w sprawie będzie potrzebne wyznaczenie co najmniej 5 terminów rozpraw. Po zmianie posiedzenie będzie należało wyznaczyć, jeśli można przypuszczać, że przewód sądowy nie zostanie zamknięty na pierwszym terminie rozprawy (zob. proj. art. 349 § 1 k.p.k.). Taka zmiana z pewnością spowoduje częstsze wyznaczanie posiedzeń wstępnych. Ma to być regułą, a ewentualne odstąpienie od niej będzie wymagało zarządzenia przewodniczącego wymagającego uzasadnienia (zob. proj. art. 349 § 2 k.p.k.).

Po drugie, Projekt zakłada obowiązkowy udział prokuratora, obrońcy i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w posiedzeniu, zaś pozostałych stron – jeżeli przewodniczący tak zarządzi (zob. proj. art. 349 § 3 k.p.k.). Obecnie mają oni prawo do udziału w posiedzeniu, natomiast przewodniczący może uznać ich udział w posiedzeniu za obowiązkowy. Tak jak może zawiadomić o posiedzeniu pozostałe strony.

Po trzecie, mają ulec zmianie zasady przedstawiania stanowisk stron w przedmiocie planowania rozprawy głównej. Obecnie, gdy wyznacza się posiedzenie wstępne, sąd obligatoryjnie wzywa oskarżyciela publicznego, obrońców oraz pełnomocników do pisemnego przedstawienia stanowisk dotyczących przebiegu rozprawy. Znowelizowany art. 349 § 4 k.p.k. ma zmienić tę zasadę. Strony i osoby, których udział w posiedzeniu wstępnym jest obowiązkowy, jak również pokrzywdzony i pozostałe podmioty biorące udział w posiedzeniu będą mieli prawo, nie zaś obowiązek, do przedstawienia stanowiska. Przewodniczący może natomiast powyższe osoby zobowiązać do jego przedstawienia. Trzeba też zauważyć, że nowe rozwiązanie przewiduje szerszy zakres podmiotowy regulacji, nie ograniczając jej jedynie do prokuratora, obrońcy i pełnomocnika.

Po czwarte, projektowany art. 349 § 5 k.p.k. precyzuje, co może obejmować stanowisko strony odnośnie planowania rozprawy. Wydaje się, że katalog jest szerszy niż w obecnym art. 349 § 6 k.p.k., jednakże w obu przypadkach mamy do czynienia z katalogiem o charakterze otwartym, co zdaje się niwelować różnicę między nimi. Warto jednak zwrócić uwagę, że obecny przepis art. 349 § 6 k.p.k. wydaje się zakreślać obligatoryjną treść takich stanowisk stron, natomiast projektowany art. 349 § 5 k.p.k. przez posłużenie się zwrotem „może obejmować” wskazuje na pewną dowolność w formułowaniu treści stanowiska co do organizacji rozprawy głównej.

Po piąte, zaproponowany art. 349 § 11 k.p.k. ma umożliwić wyznaczenie posiedzenia wstępnego także po rozpoczęciu przewodu sądowego.

Po szóste, nowelizacja ma wprowadzać swoistą prekluzję odnośnie wniosków formalnych dotyczących przebiegu postępowania. W proponowanym art. 349 § 6 k.p.k. wnioski formalne dotyczące m.in. właściwości sądu, występowania okoliczności z art. 17 § 1 k.p.k., przekazania sprawy innemu sądowi, przekazania sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia powinny być złożone najpóźniej na posiedzeniu wstępnym. Wnioski w powyższym zakresie, złożone po zakończeniu posiedzenia wstępnego, nie podlegałyby rozpoznaniu, chyba że wystąpiłyby okoliczności uzasadniające ich późniejsze złożenie albo stały się znane wnioskodawcy później (zob. proj. art. 349 § 7 k.p.k.).

Założeniem Projektodawcy jest maksymalna koncentracja materiału dowodowego i przyspieszenie rozprawy głównej, jak również wzmocnienie gwarancji związanych z realizacją prawa do rzetelnego procesu. Projektodawca powołuje się na rozwiązania anglosaskie (zob. Uzasadnienie do Projektu, str. 16 – 17).

Samo dążenie Projektodawcy do upowszechnienia posiedzeń wstępnych w sprawach karnych należy uznać za słuszne. Wątpliwości budzi jednak objęcie prekluzją wniosków, o których mowa w art. 349 § 6 k.p.k., odnoszących się m.in. do właściwości sądu, występowania okoliczności z art. 17 § 1 k.p.k., ustanowienia obrońcy, czy wyłączenia sędziego. Niezależnie bowiem od aktywności stron powyższe przypadki powinny być badane przez sąd z urzędu.

Część okoliczności wskazanych w art. 17 § 1 k.p.k. stanowi bezwzględne przyczyny odwoławcze np. brak skargi uprawnionego oskarżyciela, brak wymaganego zezwolenia na ściganie (zob. art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.). Do bezwzględnych przyczyn odwoławczych należą również sytuacje, w których oskarżonemu nie przydzielono obrońcy, a ziściły się warunki do obrony obligatoryjnej (zob. art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k.) oraz gdy w sprawie orzekał sędzia, który na podstawie art. 40 k.p.k. powinien podlegać wyłączeniu (zob. art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k.). Sąd te kwestie ma obowiązek badać na każdym etapie postępowania (por. Postanowienie SN z 18.5.2017 r., IV KK 453/16, OSNKW 2017/10/61).

Zatem strona podnosząc na dalszym etapie postępowania zarzuty w powyższym zakresie, które zgodnie z art. 349 § 7 k.p.k. miałyby ulec prekluzji, wciąż mogłaby się powoływać na art. 9 § 2 k.p.k. Przepis ten uprawnia bowiem strony i ich przedstawicieli procesowych do zgłaszania wniosków o dokonanie czynności, które organ ma obowiązek podejmować z urzędu (D. Świecki, Komentarz do art. 439 [w:] D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz aktualizowany, Warszawa 2020, Lex el. Nb 7). Zatem w powyższym zakresie proponowane przepisy należy ocenić negatywnie.

 

VI. Zmiany w Tarczy Antykryzysowej 1.0
(Autor: E. Marcjoniak)

1. Po art. 14f dodaje się art. 14fa w brzmieniu:

„Art. 14fa. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, w sprawach rozpoznawanych według przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego o przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica nie przekracza 5 lat, na rozprawie apelacyjnej sąd orzeka w składzie jednego sędziego, jeżeli w pierwszej instancji sąd orzekał w takim samym składzie.

2. Sąd orzeka na rozprawie apelacyjnej w składzie jednego sędziego również po upływie okresu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli przewód sądowy na tej rozprawie rozpoczęto przed upływem tego okresu.” (Autor: E. Marcjoniak)

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przepisy intertemporalne odnoszące się do proponowanej regulacji. Zgodnie z art. 4a Projektu, wprowadzonym przez pkt 6 Autopoprawki, w sprawach, w których przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy rozpoczęto przewód sądowy na rozprawie apelacyjnej, sąd orzeka w składzie dotychczasowym do czasu zakończenia postępowania w tej instancji. Przedmiotowa regulacja ma obowiązywać po upływie 14 dni od ogłoszenia ustawy w Dzienniku Ustaw. Oznacza to, że nowy art. 14fa Tarczy Antykryzysowej 1.0 objąłby jedynie te sprawy, w których postępowanie apelacyjne rozpocznie się po wejściu w życie nowych przepisów. Takie rozwiązanie według Projektodawcy podyktowane jest względami ekonomiki procesowej w celu zapobieżenia konieczności prowadzenia wszystkich niezakończonych postępowań odwoławczych od początku w składzie jednoosobowym w sytuacjach objętych normą wprowadzonego przepisu.

W Uzasadnieniu do Autopoprawki Projektodawca wskazuje, że celem przepisu art. 14fa Tarczy Antykryzysowej 1.0 jest zwiększenie bezpieczeństwa epidemicznego i zdrowotnego sędziów orzekających na rozprawie w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu Covid-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich. Z punktu widzenia procesowego ograniczenie składów kolegialnych w postępowaniu odwoławczym powinno mieć miejsce przede wszystkim w sprawach o drobniejsze przestępstwa, zagrożone karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności.

W Uzasadnieniu do Autopoprawki brakuje jednak wymaganych przez art. 34 ust. 2 Regulaminu Sejmu RP elementów, które powinno zawierać uzasadnienie projektu ustawy. W szczególności nie przedstawiono rzeczywistego stanu w dziedzinie, która ma być unormowana, ani nie przedstawiono przewidywanych skutków społecznych i prawnych projektowanego rozwiązania prawnego. Nie przedstawiono rzetelnych i zweryfikowanych danych, w oparciu o które Projektodawca stawia tezę, że sądy powszechne rozstrzygając sprawę na rozprawach apelacyjnych w podstawowym składzie kolegialnym, stwarzają rzeczywiste zagrożenie w zakresie bezpieczeństwa epidemicznego.

Brak takich informacji w Uzasadnieniu do Autopoprawki implikuje twierdzenie, że nie były przeprowadzone żadne badania ani analizy w tym kierunku. Wobec czego stwierdzić należy, że Projektodawca nie przedstawił rzeczywistego stanu wiedzy na temat wpływu orzekania kolegialnego w sądach powszechnych na rozprawach apelacyjnych na stan bezpieczeństwa epidemicznego i zdrowotnego sędziów, co stawia projektowane rozwiązanie pod znakiem zapytania w zakresie celowości i efektywności względem założeń przyjętych w Uzasadnieniu.

Dokonując oceny projektowanej regulacji przede wszystkim należy mieć na względzie to, że orzekanie przez zredukowane składy w sądach powszechnych ma się odbywać również w okresie roku po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego lub epidemii wywołanych wirusem Covid-19, mimo iż dotychczas, w czasie trwania epidemii, sądy powszechne orzekały na rozprawach apelacyjnych w składach przewidzianych dyspozycją art. 29 § 1 k.p.k. i art. 449 § 2 k.p.k. Takie rozwiązanie wydaje się być nieadekwatne i nieproporcjonalne do celów Projektodawcy.

Ponadto, w rozprawach apelacyjnych oprócz sędziów orzekających biorą również udział strony, obrońcy, pełnomocnicy, funkcjonariusze policji konwojowej oraz protokolanci. Wszyscy uczestnicy rozprawy apelacyjnej w takim samym stopniu, co sędziowie zasiadający w składzie wyznaczonym do rozpoznania sprawy, są narażeni na bezpośrednie zakażenie wirusem Covid-19, pomimo zachowania wszelkich środków i zasad bezpieczeństwa związanych z zachowaniem odpowiedniego dystansu społecznego oraz stosowania środków ochrony osobistej.

Nie może również ujść uwadze, że sale sądowe, przystosowane do rozpraw karnych w sądach okręgowych i apelacyjnych, w znakomitej większości wyposażone są w stoły sędziowskie dostatecznych rozmiarów, które umożliwiają sędziom orzekającym w składach kolegialnych zachowanie stosownego dystansu społecznego. Reasumując, różnicowanie sytuacji sędziów orzekających kolegialnie na rozprawach apelacyjnych i sytuacji pozostałych uczestników procesu karnego, znajdujących się w tych samych okolicznościach faktycznych, jest całkowicie pozbawione racji i logiki.

Należy podnieść, że przedmiotową zmianę projektuje się w okresie, kiedy obywatele poddawani są powszechnym szczepieniom przeciwko wirusowi Covid-19. Wzrasta odporność populacyjna społeczeństwa polskiego i według wszelkich źródeł tendencja ta będzie krocząca, co oznacza zwiększenie bezpieczeństwa epidemicznego.

Ponadto, projektowana zmiana w przepisach Tarczy Antykryzysowej 1.0 doprowadzi do faktycznej zmiany przepisów k.p.k. w zakresie art. 29 § 1 k.p.k. Zastrzeżenia budzi zatem umiejscowienie projektowanego przepisu w innej ustawie niż k.p.k. Niepokój budzi fakt, że Projektodawca po raz kolejny, przy okazji uchwalania przepisów antykryzysowych z uwagi na stan epidemiczny na terenie kraju, zamierza wprowadzić do porządku prawnego nowe przepisy karnoprocesowe bez stosownych konsultacji ze środowiskami prawniczymi: adwokackimi, sędziowskimi, prokuratorskimi. Takich działań nie można uznać za rzetelne i wzbudzające zaufanie do uchwalania prawa w ten sposób.

Najpoważniejsze zastrzeżenia merytoryczne budzi zakres spraw karnych, w których Projektodawca zamierza ograniczyć ich rozpoznanie przez zawodowy, kolegialny skład sędziowski. W Uzasadnieniu do Autopoprawki Projektodawca wskazuje, że ograniczenie zawodowych składów kolegialnych w postępowaniu odwoławczym powinno mieć miejsce przede wszystkim w sprawach o drobniejsze przestępstwa, zagrożone karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności. Stwierdzić należy, że nie ma w k.k. definicji legalnej „drobnego przestępstwa”. Wnioskując natomiast z zagrożenia sankcją karną do 5 lat pozbawienia wolności, z całą mocą stwierdzić należy, że występek penalizowany karą pozbawienia wolości do lat 5 nie jest przestępstwem „drobnym”. Kara do lat 5 pozbawienia wolności grozi za gros przestępstw o charakterze kryminalnym, odznaczających się wysokim stopniem społecznej szkodliwości czynu, czy powszechnością (przestępstwa pospolite), powodującą ujemne skutki w społecznym odbiorze poczucia bezpieczeństwa, tytułem przykładu:

• przestępstwa przeciwko mieniu, np. kradzież – art. 278 § 1 k.k.; przywłaszczenie – art. 284 k.k., oszustwo danych informatycznych -art. 287 k.k., zniszczenie mienia – art.288 k.k., paserstwo – art. 291 k.k. i art. 292 k.k.;
• przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, np. nieumyślne spowodowanie śmierci – art. 155 k.k., nieumyślne spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu – art. 156 § 2 k.k., naruszenie czynności narządu ciała- art. 157 k.k., bójka i pobicie – art.158 k.k., narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia – art. 160 k.k.;
• przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, np. wypadek – art. 177 k.k., kierowanie pojazdem w stanie nietrzeźwości – art. 178a k.k., ucieczka kierowcy pojazdy przed pościgiem policyjnym – art. 178b. k.k.; pełnienie czynności związanych bezpośrednio z zapewnieniem bezpieczeństwa w ruchu pojazdów w stanie nietrzeźwości – art. 180 k.k.; prowadzenie pojazdu bez uprawnień – art. 180a. k.k.;
• przestępstwo przekroczenia uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego – art. 231 § 1 k.k.;
• przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, np. składania fałszywych dowodów – art. 235 k.k., fałszywego oskarżenia- art. 234 k.k., poplecznictwo – art. 239 k.k.

Przywołanych tytułem przykładu występków, zagrożonych karą do 5 lat pozbawienia wolności, nie sposób uznać za przestępstwa „drobne” z powodu wysokiego stopnia społecznej szkodliwości, kryminalnego charakteru oraz pospolitości.

Karą do 5 lat pozbawienia wolności zagrożone są również i takie występki, które odznaczają się szczególnym stopniem zawiłości lub wagą sprawy. Zaliczyć do nich należy w szczególności przestępstwa gospodarcze w typach podstawowych z rozdziału XXXVI k.k., takie jak: nadużycie zaufania w obrocie gospodarczym – art. 296 k.k., łapownictwo – art. 296a. k.k.,  oszustwo finansowe – art. 297 k.k., oszustwo ubezpieczeniowe – art. 298 k.k.; wyzysk – art. 304 k.k., pozorowanie bankructwa – art. 301 k.k., czy forma stadialna przygotowania do popełnienia przestępstwa prania brudnych pieniędzy – art. 299 § 6a. k.k.

Przestępstwa gospodarcze odznaczają się wysokim stopniem skomplikowania, zawiłością, a ich waga jest znaczna, skutkiem czego w sprawach tych postępowania przygotowawcze prowadzone są w formie śledztwa (zamiast dochodzenia), co zgodnie z art. 449 § 2 k.p.k. uniemożliwia rozpoznanie apelacji w takiej sprawie w składzie jednoosobowym. Projektowana zmiana tymczasem dopuściłaby rozpoznanie apelacji w takiej sprawie w składzie jednego sędziego, wyłącznie z powodu zagrożenia sankcją karną do lat 5 pozbawiania wolności, bez względu na stopień zawiłości sprawy lub jej wagę.

Należy podkreślić, że kolegialność składów sędziowskich orzekających w sądach II instancji jest gwarancją niezależności oraz niezawisłości sędziów, albowiem na skład kolegialny trudniej jest wpłynąć lub w jakikolwiek sposób wywrzeć nacisk. Zawodowy skład sędziowski przyczynia się także do bardziej wnikliwego rozpoznania sprawy, ścierania się poglądów na sprawę, wreszcie zminimalizowania błędów czy niedopatrzeń na etapie postępowania odwoławczego, jako postępowania sui generis kontrolnego wobec sądu I instancji. Reasumując, zawodowe składy sędziowskie na rozprawie odwoławczej w pełni realizują konstytucyjną gwarancję prawa do sądu właściwie obsadzonego, niezależnego, niezawisłego i bezstronnego (art. 45 Konstytucji RP), które to prawo nie może zostać ograniczone nawet w stanie klęski żywiołowej lub w stanie wojennym (art. 233 Konstytucji RP).

W związku z powyższym projektowany przepis umożliwiający odstąpienie od zasady orzekania w postępowaniu odwoławczym w podstawowym, trzyosobowym składzie sędziowskim, w sprawach o przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat z uwagi na ich pomniejszy charakter, uznać należy za wadliwy, a projektowana regulacja nie może zostać oceniona pozytywnie.

 

VII. Zmiany w Projekcie w związku z Autopoprawką
(Autor: E. Marcjoniak / M. Rządkowski)

1. Po art. 3 dodaje się art. 3a w brzmieniu:

„Art. 3a.1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w terminie 6 miesięcy po dniu ich odwołania, nie biegnie przedawnienie karalności czynu oraz przedawnienie wykonania kary w sprawach o przestępstwa i przestępstwa skarbowe.

2. Okresy, o których mowa w ust. 1, liczy się od dnia 14 marca 2020 r. – w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, oraz od dnia 20 marca 2020 r. – w przypadku stanu epidemii.” 

Początkowo powyższy przepis w zakresie ustępu pierwszego został zaproponowany w Projekcie jako nowy art. 15 zzr1 Tarczy Antykryzysowej 1.0 (zob. art. 3 Projektu). Jednakże na skutek pkt 4 Autopoprawki zastąpiono go art. 3a. ust. 1 Projektu. Zgodnie z nim w czasie zagrożenia epidemicznego oraz epidemii ogłoszonych z powodu Covid-19 oraz w terminie 6 miesięcy po dniu ich odwołania, zawiesza się bieg przedawnienia karalności czynów oraz przedawnienia wykonania kary w sprawach o przestępstwa i przestępstwa skarbowe. W ramach Autopoprawki Projektodawca uszczegółowił w art. 3a ust. 2 Projektu, że okresy, o których mowa w ust. 1, liczy się od dnia 14 marca 2020 r. – w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, oraz od dnia 20 marca 2020 r. – w przypadku stanu epidemii.

Przepis należy odczytywać razem z art. 5 Projektu w brzmieniu nadanym mu przez pkt 7 Autopoprawki, który ma charakter intertemporalny. Zgodnie z nim do czynów popełnionych przed dniem wejścia w życie proponowanej ustawy oraz kar orzeczonych przed dniem wejścia w życie przepisów znajdujących się w Projekcie stosuje się przepis art. 3a Projektu, chyba że termin przedawnienia już upłynął.

Projektodawca uzasadnił powyższe rozwiązanie ogłoszeniem stanu epidemii z powodu Covid-19, które pociągnęło za sobą szereg ograniczeń przekładających się również na postępowania sądowe w sprawach karnych. Obostrzenia sanitarne, czy zachorowania wśród uczestników postępowań mogą utrudnić funkcjonowanie organów ścigania. W rezultacie przedłużające się postępowania mogą prowadzić do przedawnienia karalności przestępstw z przyczyn niezależnych od organów procesowych (zob. Uzasadnienie do Projektu, s. 19).

Zgodzić się należy z Projektodawcą, że zawieszenie biegu przedawnienia karalności, podobnie jak wydłużenie okresu przedawnienia, nie narusza praw jednostki, konkretniej sprawcy przestępstwa. Nie uzyskuje on żadnego roszczenia
o przedawnienie popełnionego przez siebie czynu (por. Wyrok TK z 15.11.2008 r., P 32/06, OTK-A 2008, nr 8, poz. 138). Decyzja dotycząca długości terminów przedawnienia karalności czynów zabronionych jest elementem polityki karnej ustawodawcy i stanowi jego suwerenną decyzję (N. Kłączyńska, Komentarz do art. 101 [w:] J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna, Komentarz, Warszawa 2012, Lex el. Nb 9). W rezultacie okresy przedawnienia karalności przestępstw, jeśli ich termin jeszcze nie upłynął, mogą ulec wydłużeniu, tak jak i można do takich przestępstw stosować nowe reguły ustawowe odnośnie przedawnienia, jak w przypadku proponowanych przepisów intertemporalnych.

Wątpliwości budzi jednak zasadność proponowanych zmian. Obecnie organy ścigania pracują cały czas, podobnie jak wymiar sprawiedliwości. Nie mamy do czynienia z ich powszechnym paraliżem, jak w marcu i kwietniu 2020 roku. Projektowane rozwiązanie wydaje się być zatem nieadekwatne do aktualnej sytuacji.

 

 

Autorzy

Członkowie Zwyczajni

Stowarzyszenia Adwokackiego „DEFENSOR IURIS”

 

Adwokat Ewa Marcjoniak

Adwokat Michał Rządkowski

Adwokat Kinga Dagmara Siadlak

Adwokat Tomasz Wiliński

[1] Dostępny: https://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=867 [17.2.2021 r.];

[2] Dostępny: https://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=867-A [17.2.2021 r.];

[3] Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń, Dz.U. 2019.821 z 6.5.2019 r. (dalej: „k.w.”);

[4] Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, Dz.U.2020.1444 z 25.8.2020 r. (dalej: „k.k.”);

[5] Ustawa z dnia 6 czerwca1997 r. Kodeks postępowania karnego, Dz.U. 2020.30 z 9.1.2020 r. (dalej: „k.p.k.”);

[6] Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, Dz.U. 2020.1842 z 20.10.2020 r. (dalej: „Tarcza Antykryzysowa 1.0”);

[7] Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, Dz.U. 2020.2176 z 7.12.2020 r. (dalej: „u.d.i.p.”);

[8] Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, Dz.U. 2019.742 z 23.4.2019 r. (dalej: „u.o.i.n.”);

[9] Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz.U.2020.344 z 3.3.2020 r. (dalej: „u.ś.u.d.e.”);

[10] Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, Dz.U.2020.1369 z 11.8.2020 r. (dalej: „u.k.s.c.”).