Przepisy: Czy zmiana art. 37a k.k. obowiązuje?

Wiele drobnych przestępstw stypizowanych w kodeksie karnym do 2015 roku zagrożonych było wyłącznie karą pozbawienia wolności. Surowość powyższych przepisów została złagodzona poprzez wprowadzenie art. 37 kk., który pozwalał na alternatywne orzeczenie grzywny lub ograniczenia wolności, wszędzie tam, gdzie czyn był zagrożony pozbawieniem wolności do lat 8. W czerwcu 2020 roku doszło do kontrowersyjnej oraz podważanej przez wiele autorytetów zmiany wskazanej normy. W poniższym artykule postaram się wyjaśnić, czy zmiana art. 37a kk obowiązuje i jakie ma konsekwencje?

TREŚĆ PRZEPISU

Przepis art. 37a kodeksu karnego w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku do dnia 24 czerwca 2020 roku pozwalał na zastosowanie przez sąd kary grzywny lub kary ograniczenia wolności, w każdym wypadku, w którym przestępstwo zagrożone było karą pozbawienia wolności do lat 8.

Na mocy art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 4 czerwca 2020 roku o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 (zwanej dalej „Tarczą antykryzysową 4.0”) zawężono stosowanie przepisu. Ponadto dotychczasowa norma, która wprowadzała alternatywne zagrożenie ustawowe dla wszystkich czynów zagrożonych karą do lat 8 została sprowadzona do formy dyrektywy sądowego wymiaru kary.

Zgodnie z  nową treścią omawianego przepisu:

Art. 37a. § 1. Jeżeli przestępstwo jest zagrożone tylko karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, a wymierzona za nie kara pozbawienia wolności nie byłaby surowsza od roku, sąd może zamiast tej kary orzec karę ograniczenia wolności nie niższą od 3 miesięcy albo grzywnę nie niższą od 100 stawek dziennych, jeżeli równocześnie orzeka środek karny, środek kompensacyjny lub przepadek.

§ 2. Przepisu § 1 nie stosuje się do sprawców, którzy popełniają przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego oraz sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym.

POWSZECHNA OCENA REGULACJI

Wyczerpująco w przedmiocie konsekwencji teoretycznych i praktycznych wypowiadały się Fundacja Krakowski Instytut Prawa Karnego oraz Dogmaty Karnisty, obie prowadzone przez Pana dr. Mikołaja Małeckiego[1]. Podczas gdy słusznie zakwestionowano konstytucyjność oraz tryb wprowadzanych rozwiązań, a także nieprawidłową konstrukcję teoretyczną przepisu, osobiście nie mogę się zgodzić z oceną niektórych konsekwencji praktycznych. W szczególności dyskusyjne pozostaje stanowisko Instytutu co do niemożliwości lub znacznego utrudnienia w stosowaniu art. 37a kodeksu karnego przez sądy orzekające w zakresie przestępstw z art. 155 oraz art. 152 kodeksu karnego – stanowiących odpowiednio o nieumyślnym spowodowaniu śmierci i aborcji na życzenie kobiety – w sytuacji, gdy aborcja nie jest dozwolona przepisami polskiego prawa.

W tym kontekście wskazać także należy, iż Naczelna Izba Lekarska przyjęła stanowisko, zgodnie z którym wprowadzenie komentowanego przepisu w istotny sposób wpływa na praktykę lekarską, a także podejmowanie przez lekarzy trudnych decyzji w przedmiocie leczenia pacjenta[2], ^[3], ^[4]. Ponadto w przestrzeni publicznej zaczęły się pojawiać wypowiedzi o przyjęciu bezwzględnej kary pozbawienia wolności za nieumyślny błąd lekarski oraz wieszczony w związku z powyższym koniec działalności niektórych działów chirurgii.

OCENA KONSEKWENCJI ZMIENIONEGO PRZEPISU WEDŁUG AUTORA

W mojej ocenie, wyrażonej uprzednio w treści opinii prawnej Stowarzyszenia Adwokackiego „Defensor Iuris” do Tarczy antykryzysowej 4.0[5], jakkolwiek zmieniony art. 37a kodeksu karnego jest całkowicie wadliwy, niepotrzebny oraz został wprowadzony niezgodnie z ustawą zasadniczą, nie będzie rodził konsekwencji, o których mowa w opinii Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego. Podkreślenia wymaga również, że wprowadzona zmiana nie wywoła tak daleko idących skutków, jak przyjęcie bezwzględnej odpowiedzialności karnej za błąd lekarski, czy inną formę nieumyślnego działania w ramach ratowania ludzkiego życia.

Nie mogę zgodzić się w szczególności ze stwierdzeniem, że:

Konsekwencją mechanizmu dwukrotnego wymierzania przez sąd dwóch różnych i wykluczających się kar będzie zniechęcenie do zastosowania tej regulacji w praktyce. Jej zastosowanie wiązać się będzie z wygenerowaniem dodatkowego „kosztu” w postaci konieczności dwukrotnego uzasadniania przez sąd wymiaru kary za ten sam czyn, co potencjalnie wyeliminuje stosowanie tego przepisu w praktyce – prowadząc do rezultatu w postaci znacznego wzrostu odsetka wymierzonych kar pozbawienia wolności[6].

Ustosunkowując się do powyższego stanowiska Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego, wskazać należy, co następuje.

Po pierwsze: sformułowanie przepisu, jakkolwiek może być postrzegane jako wewnętrznie sprzeczne, wykładane jest w tym wypadku wyłącznie literalnie i to w sposób mający wywołać określony skutek mrożący. Fragment: „wymierzona za nie kara pozbawienia wolności nie byłaby surowsza od roku”  można także zinterpretować jako hipotetyczną karę, którą sąd by wymierzył, gdyby chciał orzec pozbawienie wolności. Nie musi zatem dochodzić do wymierzenia kary pozbawienia wolności, a następnie zastąpienia jej karą innego rodzaju. Świadczy o tym sformułowanie „nie byłaby” co wprowadza w tym przepisie tryb przypuszczający, zamiast oznajmującego. W efekcie przeprowadzonego rozumowania, sąd orzeka bowiem jeden rodzaj kary – tj. karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, zamiast kary pozbawienia wolności, którą musiałby orzec, w sytuacji całkowitego braku przepisu art. 37a kodeksu karnego.

Po drugie: sąd powszechny, który ma świadomość, iż zachowanie lekarza lub jakiegokolwiek innego podsądnego nie zasługuje na karę pozbawienia wolności, zastosuje odpowiednią normę w taki sposób, który pozwoli mu na orzeczenie kary innej, aniżeli kara pozbawienia wolności.
Nie stanowi w tym względzie żadnego argumentu dodatkowa trudność w uzasadnieniu podobnego wyroku, albowiem teoretyczna odmowa orzeczenia określonej kary z uwagi na większą ilość pracy przy sporządzeniu uzasadnienia, nie świadczyłaby najlepiej o osobie orzekającej.

Po trzecie: w przypadku przestępstw stypizowanych w art. 155 kodeksu karnego, jak też art. 152 kodeksu karnego, praktyka pokazuje, iż stosowanie do nich normy art. 37a kodeksu karnego jest wyjątkowo rzadkie. Podobnie niezbyt częstą praktyką jest stosowanie art. 37a kodeksu karnego wobec przestępstwa z art. 160 § 2 kodeksu karnego. Naturalnie w orzecznictwie można spotkać wyroki, takie jak wyrok Sądu Rejonowego w Legionowie z dnia 13 kwietnia 2018 roku (II K 223/17), czy też wyrok Sądu Rejonowego w Puławach z dnia 4 marca 2019 roku (II K 158/12). Nie zmienia to jednak faktu, iż są one przypadkami raczej jednostkowymi. Na podobną konstatację pozwala analiza orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych w tym przedmiocie. Zresztą wskazać też trzeba, iż powaga śmierci czy bezpośredniego niebezpieczeństwa śmierci lub kalectwa człowieka, przy uznaniu winy sprawcy w podobnych przypadkach, przemawiać może w opinii wielu sądów przeciwko orzeczeniu kary ograniczenia wolności, czy też kary grzywny. W podobnych przypadkach, o ile sąd nie chce skazywać podsądnego na karę pozbawienia wolności, jako preferowany środek postrzegać należy warunkowe zawieszenie wykonania kary, nie natomiast instytucję przewidzianą w art. 37a kodeksu karnego.

Po czwarte: przepis art. 37a kodeksu karnego zaczął obowiązywać w polskim porządku prawnym dopiero 1 lipca 2015 roku, co oznacza, że wcześniej nie było w ogóle prawnej możliwości orzeczenia grzywny ani  kary ograniczenia wolności wobec sprawcy przestępstwa z art. 155 czy też art. 152 kodeksu karnego. Na marginesie zaznaczyć można, iż polska medycyna rozwijała się w sposób prawidłowy pomimo tego, że nie było powszechnie znanego przypadku skazania lekarza lub pielęgniarki za błąd medyczny w sytuacji nieznacznego uchybienia, który to błąd doprowadziłby do poniesienia odpowiedzialności karnej.

Powyższe argumenty świadczą o tym, że o ile wprowadzony na mocy dyskutowanej ustawy art. 37a kodeksu karnego należy postrzegać jako nieprzygotowany, wadliwy i sprzeczny z normami prawa wyższego rzędu, tak też przyjmowanie jego skutków, jako przyzwolenia na wymierzenia kary bezwzględnego pozbawienia wolności wobec lekarzy i pielęgniarek, jest w mojej opinii co najmniej przesadzone.

 

ORZECZENIE TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO Z DNIA 14 LIPCA 2020 R. (Kp 1/19)

Dnia 14 lipca 2020 roku Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie w efekcie prewencyjnej kontroli konstytucyjności nowelizacji kodeksu karnego wszczętej na wniosek Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej w trybie art. 122 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej orzekł, że ustawa z dnia 13 czerwca 2019 roku o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw jest w całości niezgodna z art. 7 w związku z art. 112 oraz z art. 119 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej[7].

Wśród zakwestionowanych przez organ przepisów znalazł się art. 1 pkt 5 w brzmieniu:

art. 37 i art. 37a otrzymują brzmienie:

„Art. 37. Kara pozbawienia wolności wymieniona w art. 32 pkt 3 trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 30 lat; wymierza się ją w miesiącach i latach.

Art. 37a. § 1. Jeżeli przestępstwo jest zagrożone tylko karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, a wymierzona za nie kara pozbawienia wolności nie byłaby surowsza od roku, sąd może zamiast tej kary orzec karę ograniczenia wolności nie niższą od 3 miesięcy albo grzywnę nie niższą od 100 stawek dziennych, jeżeli równocześnie orzeka środek karny, środek kompensacyjny lub przepadek.

2. Przepisu § 1 nie stosuje się do sprawców, którzy popełniają przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego oraz sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym.”;

Nie trudno dostrzec, iż treść przepisu art. 37a § 1 i 2 kodeksu karnego wedle nowelizacji kodeksu karnego jest identyczna, jak w przypadku przepisów wprowadzonych na mocy art. 37 ust. 1 Tarczy antykryzysowej 4.0. Identyczność tę nagłośnili zresztą autorzy opinii w ramach Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego.

Problem z art. 37a kodeksu karnego mógłby wydawać się rozwiązany przez sam Trybunał Konstytucyjny. Skoro bowiem doszło do uznania normy przepisu za sprzeczną z konstytucją,
to należałoby uważać, iż tożsama norma wprowadzona za pomocą innego aktu prawnego należałoby wykładać w tożsamy sposób, jak normę niekonstytucyjną, a zatem nie będzie miała ona zastosowania. Jeśli Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 1 pkt 5 ustawy o zmianie kodeksu karnego jest normą niekonstytucyjną, to automatycznie niekonstytucyjna powinna być norma art. 37 ust. 1 ustawy Tarczy antykryzysowej 4.0. Tym bardziej, iż tryb stanowienia prawa, odbiegał od przyjętych norm zarówno w jednym, jak też drugim wypadku.

Jednakże pojawiają się tutaj wątpliwości innego rodzaju:

1. jak traktować normę, która nie została wprost zakwestionowana jako sprzeczna z konstytucją, niemniej jednak jest identyczna jak norma zakwestionowana?
2. czy można traktować jako ważny wyrok Trybunału Konstytucyjnego, w którego składzie znajdują się osoby powołane w sprzeczności z prawem, w myśl wyroków Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 marca, 11 sierpnia oraz 7 listopada 2016 roku?

Nie wchodząc w kompetencje konstytucjonalistów, warto zastanowić się, jak w takiej sytuacji powinien zachować się sąd karny orzekający o odpowiedzialności podsądnego, którego zachowanie kwalifikuje się do zastosowania przepisu art. 37a kodeksu karnego? Czy Sąd może nie zastosować art. 37a kodeksu karnego w obecnym brzmieniu – jako przepisu, który został uznany w identycznym brzmieniu jako niekonstytucyjny. Czy wręcz przeciwnie Sąd musi zastosować przepis art. 37a kodeksu karnego w obecnym brzmieniu, dlatego że stwierdzenie dotyczyło innej sprawy? Ponadto, jak do tego wszystkiego odnieść fakt, że wyrok został wydany przez wadliwie obsadzony Trybunał Konstytucyjny?

Nie ulega wątpliwości, iż obecny chaos prawny nie sprzyja znalezieniu odpowiedzi na podobne pytania, a wręcz  stawia przed osobami orzekającymi kolejne niewiadome. Podobne pytanie stało się przedmiotem postanowienia Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 października 2019 roku, rozpoznającego sprawę pod sygnaturą XXIII Ga 797/18. W nadmienionej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie zwrócił się do Sądu Najwyższego z zapytaniem „czy w ramach art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej dopuszczalna jest odmowa zastosowania przez sąd orzekający normy ustawowej, ze względu na jej sprzeczność z normą konstytucyjną, bez uprzedniego zwrócenia się z pytaniem prawnym przez sąd do Trybunału Konstytucyjnego (art. 193 Konstytucji)”.

W istocie jest to pytanie o dopuszczalność stosowania przez sąd tzw. rozproszonej kontroli konstytucyjności normy prawnej, która do tej pory, o ile była stosowana, to czyniono z niej użytek wyjątkowo rzadko. Wątpliwości w tym zakresie pozwoli z pewnością rozwiać przyszła uchwała Sądu Najwyższego, przy czym o tym czy stosować czy oraz jak stosować normę prawną, w tym art. 37a kodeksu karnego, w  konkretnym wypadku każdorazowo zdecyduje racjonalność orzekającego.

 

[1] Fundacja Krakowski Instytut Prawa Karnego, Opinia w sprawie uchwalonej przez Sejm Rzeczpospolitej Polskiej na 12 posiedzeniu ustawy z dnia 4 czerwca 2020 roku, o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielonych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19, s.25-27. https://kipk.pl/dokumenty/opiniakk2020.pdf

[2] https://nil.org.pl/aktualnosci/4898-samorzad-lekarski-sprzeciwia-sie-zmianom-w-kodeksie-karnym

[3] https://nil.org.pl/aktualnosci/4905-zmiany-w-art-37a-kk-nie-zwieksza-represji-wobec-lekarzy

[4] https://nil.org.pl/uploaded_files/art_1593513670_200630-nipip-nrpip-ds0151002020mt.pdf

[5] Filip Tohl, Zagadnienia karne w: Opinia prawna Stowarzyszenia Adwokackiego Defensor Iuris do ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianach niektórych innych ustaw, s. 5-6, https://www.defensoriuris.pl/wp-content/uploads/2020/06/Opinia-do-tarczy-4.0-1.pdf

[6] Fundacja Krakowski Instytut Prawa Karnego, Opinia w sprawie uchwalonej przez Sejm Rzeczpospolitej Polskiej na 12 posiedzeniu ustawy z dnia 4 czerwca 2020 roku, o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielonych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19, s. 27. https://kipk.pl/dokumenty/opiniakk2020.pdf

[7] https://trybunal.gov.pl/postepowanie-i-orzeczenia/wyroki/art/11162-nowelizacja-kodeksu-karnego-postepowanie-legislacyjne-dopuszczalny-zakres-poprawek-senackich

 

---

ADWOKAT FILIP TOHL

🦜 w Stowarzyszeniu Adwokackim „Defensor Iuris” #DI od marca 2020 r.

🦜 Autor i Koordynator projektu Absurdy Prawne,

🔸 absolwent Uniwersytetu Jagiellońskiego Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego (prawo oraz studia podyplomowe z prawa autorskiego), Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie (europeistyka, stosunki międzynarodowe), jest członkiem Izby Adwokackiej w Krakowie ( Okręgowa Rada Adwokacka w Krakowie ), od 2018 r., w ramach której odbył aplikację adwokacką, prowadzi kancelarię adwokacką w Krakowie ( Kancelaria adw. Filip Tohl Kraków),

🔸 w ramach swojej aktywności zawodowej skupia się głównie na sprawach karnych oraz cywilnych, jest biegły z zakresu przepisów ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy,

🔸 jego pasją jest prawo autorskie, jako, że sam interesuje się czynnie i biernie muzyką,

🔸 chętnie dzieli się wiedzą, jest także zainteresowany uświadamianiem społeczeństwa, poszerzaniem wiedzy prawnej, również specjalistycznej, dostrzegając jednocześnie aktualne problemy z tym związane,

🔸 więcej: www.filiptohl.pl,

🦜 Zobacz jego przykładową aktywność na #DI: adwokat Filip Tohl